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Le gel des avoirs est l’une des sanctions financières importantes prononcées contre la Russie. Comment être conforme à ces mesures et les appliquer concrètement ?

Après avoir rappelé les principes des sanctions internationales dans notre précédente publication consacrée aux mesures financières contre la Russie, nous aborderons dans cet article la spécificité des mesures de gel des avoirs et leur application pratique en conformité.

sanctions contre la russie et gel des avoirs : les personnes et entités concernées

Dans le cas de la Russie, les mesures de gel sont édictées dans les Règlements européens suivants :

  • Règlement (UE) 208/2014 concernant des mesures restrictives à l’encontre de certaines personnes, de certaines entités et de certains organismes eu égard à la situation en Ukraine
  • Règlement (UE) 269/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions compromettant ou menaçant l’intégrité territoriale, la souveraineté et l’indépendance de l’Ukraine.

À ce jour, 1093 personnes et 80 entités font l’objet d’une mesure de gel au niveau européen, ces chiffres pouvant évoluer à l’occasion d’éventuelles sanctions internationales supplémentaires contre la Russie. Sont notamment frappés par une mesure de gel le président Vladimir Poutine, le ministre des Affaires étrangères Sergey Lavrov, les membres de la Douma et du Conseil National de Sécurité ainsi que des oligarques russes réputés proches de Vladimir Poutine. Les mesures de gel sont adoptées pour une période renouvelable de six mois.

les obligations de gel et d’interdiction de mise à disposition

Les mesures de gel s’accompagnent typiquement d’une interdiction de mise à disposition de fonds et de ressources économiques. À titre d’exemple, l’article 2 du Règlement (UE) 269/2014 dispose ainsi que :

« 1. Sont gelés tous les fonds et ressources économiques appartenant aux personnes physiques ou morales, entités ou organismes énumérés à l’annexe I, de même que tous les fonds et ressources économiques que ces personnes, entités ou organismes possèdent, détiennent ou contrôlent.

2. Nuls fonds ni ressources économiques ne sont mis, directement ou indirectement, à la disposition des personnes physiques ou morales, entités ou organismes énumérés (…), ni dégagés à leur profit. »

que sont les fonds et les ressources économiques ?

Les fonds sont définis de façon très large, à l’article 1er du Règlement (UE) 269/2014, comme désignant « les actifs financiers et les avantages économiques de toute nature, et notamment, mais pas exclusivement :

  • le numéraire, les chèques, les créances en numéraire, les traites, les ordres de paiement et autres instruments de paiement
  • les dépôts auprès d’établissements financiers ou d’autres entités, les soldes en comptes, les créances et les titres de créances
  • les titres de propriété et d’emprunt, tels que les actions, les certificats représentatifs de valeurs mobilières, les obligations, les billets à ordre, les warrants, les obligations non garanties et les contrats sur produits dérivés, qu’ils soient négociés en bourse ou fassent l’objet d’un placement privé
  • les intérêts, les dividendes ou autres revenus d’actifs ou plus-values perçus sur des actifs
  • le crédit, le droit à compensation, les garanties, les garanties de bonne exécution ou autres engagements financiers
  • les lettres de crédit, les connaissements, les contrats de vente
  • tout document attestant la détention de parts d’un fonds ou de ressources financières. »

Les ressources économiques visent « les avoirs de toute nature, corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers, qui ne sont pas des fonds, mais qui peuvent être utilisés pour obtenir des fonds, des biens ou des services ».

Dans une FAQ (Frequently Asked Question), la Commission a précisé que les navires tombaient sous le coup d’une mesure de gel.

quelles sont les principales obligations à la charge des organismes financiers ?

Les obligations pesant sur les organismes financiers s’agissant des mesures de gel sont longuement décrites dans les lignes directrices conjointes de l’ACPR et de la Direction Générale du Trésor (DG Trésor), le guide de bonne conduite de la DG Trésor ainsi que dans le guide publié par l’AMF sur le gel des avoirs. De tels guides existent également dans d’autres juridictions, comme au Luxembourg.  Les voici résumées à grands traits.

Comme l’a rappelé la décision prise contre La Banque Postale, le dispositif de détection doit permettre de couvrir de manière exhaustive le stock et les flux, à savoir respectivement les bases clientèles et les opérations de réception et de transmission de fonds ou ressources économiques.

La DG Trésor a précisé dans ses lignes directrices qu’en principe les établissements financiers doivent s’abstenir d’ouvrir un compte à une personne ou une entité faisant l’objet d’une mesure de gel, sauf autorisation de la DG Trésor.

Lorsqu’un client déjà présent dans les livres d’un établissement financier fait l’objet d’une mesure de gel, le compte doit être immédiatement gelé et la mise en œuvre de la mesure de gel doit être déclarée immédiatement à la DG Trésor.

Les opérations au débit sont suspendues, aucune espèce ne doit être remise au client et la réalisation de paiements au moyen d’instruments de paiement (carte bancaire, espèces) doit également être bloquée.

Les fonds perçus peuvent être crédités sur le compte à partir du moment où le compte reste gelé, mais ils doivent être déclarés à la DG Trésor. En pratique, certains établissements bancaires ségrégent les sommes dans un « compte gel » à des fins comptables et pour s’assurer du blocage des transactions. Par exception, certaines dépenses peuvent faire l’objet d’une autorisation générale et automatique ou d’une dérogation spécifique accordée par la DG Trésor, Il s’agit de dépenses de base (loyers pour la résidence principale, remboursements de prêts…), à condition qu’elles présentent des caractéristiques similaires dans le temps (créanciers identiques, prélèvements réguliers, montants stables).

Le compte restera ainsi gelé tant que la mesure à l’origine du gel n’a pas été abrogée, arrivée à échéance ou annulée par une juridiction administrative ou européenne.

Le pendant de la mesure de gel est l’interdiction de mettre à disposition, directement ou indirectement, des fonds ou ressources économiques.

Cela peut par exemple être le cas d’un transfert de fonds d’un virement bancaire d’une personne non désignée vers une personne désignée, ou d’un investissement d’un fonds d’investissement en private equity au profit d’une société faisant l’objet d’une mesure de gel.

Des mesures de vigilance adaptées doivent également être mises en œuvre à l’égard des personnes qui ont des liens familiaux, personnels ou professionnels ou de proximité avec une personne ou une entité désignée, tout en étant client de l’établissement concerné, ceci afin de s’assurer que des fonds ou ressources économiques ne lui soient pas mises à disposition.

Dans sa FAQ, la Commission européenne a confirmé que le détenteur d’actions ou d’obligations d’une entité désignée pouvait les vendre, dans la mesure où l’acheteur n’est pas lui-même une entité désignée et que la transaction ne viole pas les obligations de l’article 5 ou de l’article 5e du Règlement (UE) 833/2014.

Dans la pratique, c’est souvent moins l’application de la mesure de gel que le point de savoir si un compte doit être gelé ou si des fonds sont mis à disposition d’une personne ou une entité désignée qui pose difficulté.

geler ou ne pas geler ? les notions d’appartenance, de possession, de détention et de contrôle

Le gel porte sur les fonds et les ressources économiques qui appartiennent à une personne ou une entité désignée, ou  que cette personne ou entité possède, détient ou contrôle.

Là encore, les lignes directrices éclairent sur ce qu’il faut entendre par appartenance, possession, détention ou contrôle.

Les notions d’appartenance et de possession renvoient à la situation où « la personne ou l’entité désignée (seule ou avec une autre personne ou entité non désignée) est le propriétaire des fonds ou ressources économiques ou bénéficie d’un droit sur ceux-ci (paragraphe 76 des Lignes directrices conjointes de l’ACPR et de la DG Trésor) » .

Par ailleurs, les notions de contrôle ou de détention « visent les situations dans lesquelles la personne ou l’entité désignée peut exercer certains droits de gestion, d’administration et de disposition des fonds ou ressources économiques, sans l’accord préalable de leur propriétaire ou créancier, en vertu d’un texte ou d’un contrat (paragraphe 78 des Lignes directrices conjointes de l’ACPR et de la DG Trésor) ».

Quant à l’expression « mise à disposition indirecte des fonds ou ressources économiques », elle vise les cas où une personne ou entité agit sur instruction ou pour le compte d’une personne entité désignée ou est contrôlée par elle. Dans ce cas de figure, il convient de se rapprocher de la DG Trésor.

La notion de contrôle est très factuelle et peut être en pratique difficile à déterminer. Ce point est d’autant plus problématique que les mesures de gel sont également souvent assorties d’une interdiction « de participer sciemment et volontairement à des activités ayant pour objet ou pour effet de contourner les mesures ».

La Commission européenne a récemment été saisie de questions intéressantes sur l’applicabilité des mesures de gel.

Cas n°1:

En l’espèce, une personne inscrite sur une liste de gel occupait la position de président du conseil d’administration d’une entité non désignée (entité A). Selon les statuts de l’entité, le président du conseil avait pour responsabilité d’organiser les travaux du conseil et de veiller à la bonne exécution des missions du conseil par ses membres. L’entité A possèdait une filiale.

Les questions adressées à la Commission par l’autorité nationale concernée étaient notamment les suivantes :

« Sur la base des informations fournies et des informations émanant de sources ouvertes, peut-on conclure que la personne désignée contrôle l’entité A ?

Dans l’affirmative, le règlement interdit-il à un opérateur de l’UE d’effectuer des paiements à la filiale (…), contrôlée par l’entité A, pour l’achat de produits originaires de l’entité A? Le règlement interdit-il à une banque de l’UE de traiter ces paiements ? »

Dans un avis publié le 8 juin 2021, la Commission a rappelé les critères à prendre en considération pour déterminer si une entité est contrôlée par une personne ou une entité désignée :

  • « le pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de gestion ou de surveillance de la personne morale ou de l’entité concernée
  • le fait d’utiliser la totalité ou une partie des actifs de la personne morale ou de l’entité
  • le fait de partager conjointement et solidairement les obligations financières de la personne morale ou de l’entité, ou de les garantir
  • le fait d’exercer une influence sur la stratégie d’entreprise, la politique d’entreprise, les projets d’exploitation, les investissements, les capacités, les ressources financières, les ressources humaines et les affaires juridiques de la personne morale ou de l’entité
  • la mise en place ou le maintien de mécanismes visant à surveiller le comportement commercial de la personne morale ou de l’entité
  • d’autres indices, comme le fait de partager une adresse professionnelle ou d’utiliser le même nom, ce qui pourrait donner l’impression à des tiers que les deux entités font en réalité partie de la même entreprise ».

La Commission a rappelé que mettre des fonds ou ressources économiques à la disposition d’une entité non désignée qui est elle-même détenue ou contrôle par une entité désignée, reviendrait à mettre indirectement des fonds au profit de l’entité sanctionnée « sauf si l’on peut raisonnablement démontrer, au cas par cas et sur la base d’une approche fondée sur les risques, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, que les fonds ou les ressources économiques en question ne seront pas utilisés par ladite personne ou entité désignée ou au profit de celle-ci ».

Concernant la filiale elle-même, la Commission a rappelé qu’ « en règle générale, les entreprises mères contrôlent et dirigent les activités de leurs filiales (…). Une fois établi qu’une personne désignée contrôle une entité non désignée, on peut présumer que ce contrôle s’étend aussi aux filiales et aux actifs de l’entité non désignée. Cette présomption peut être réfutée au cas par cas par la filiale (…) si elle peut démontrer que tout ou partie de ses actifs échappe au contrôle de l’entité mère ou que cette dernière n’est pas contrôlée par la personne désignée. Il s’ensuit que mettre des fonds ou des ressources économiques à la disposition d’une telle filiale revient à les mettre indirectement à la disposition de la personne désignée, sauf si l’on peut raisonnablement déterminer, au cas par cas et sur la base d’une approche fondée sur les risques, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, que les fonds ou les ressources économiques en question ne seront pas utilisés par ladite personne désignée ou à son profit. ».

(…) Eu égard à ces considérations, la Commission estime que le fait d’effectuer des paiements en faveur d’une filiale établie dans l’UE qui est contrôlée par l’entité A revient à mettre ces fonds à la disposition de cette dernière.

Dans la mesure où l’entité A est contrôlée par la personne désignée, on peut considérer que les fonds sont indirectement mis à la disposition de la personne désignée. Ces paiements sont donc interdits, à moins que l’autorité nationale compétente ne les ait autorisés au titre de l’une des dérogations prévues dans le règlement ou à moins qu’on ne puisse raisonnablement déterminer, au cas par cas et sur la base d’une approche fondée sur les risques, compte tenu de toutes les circonstances de l’espèce, que les fonds ne seront pas utilisés par la personne désignée ou à son profit. Les banques de l’UE doivent appliquer les procédures de diligence appropriées pour éviter qu’un paiement à une entité non désignée n’ait pour effet de mettre indirectement des fonds à la disposition d’une personne désignée. »

La Commission européenne avait également rendu un autre avis sur la notion de contrôle le 19 juin 2020. Dans sa FAQ dédié au gel des avoirs, la Commission a également précisé que le cumul de détention par des personnes ou entités désignées devait également être pris en compte : ainsi une entité détenue par deux personnes désignées à hauteur de 25% et de 30% devait être considérée comme étant sous le contrôle de ces entités.

Cas n°2 :

Une banque doit-elle geler les fonds qui ont été transférés via une banque désignée, lorsque ni le donneur d’ordre ni le bénéficiaire ne figurent sur une liste de sanctions ?

La Commission européenne a répondu par l’affirmative dans sa FAQ, s’appuyant sur un avis rendu le 4 juillet 2019.

Dans cet avis, la Commission avait rappelé que le gel porte notamment sur les fonds détenus par des entités désignées. Les fonds qui sont déposés auprès d’une banque désignée ou transférés à une banque désignée peuvent être considérés comme détenus par la banque en question, même temporairement. Cela signifie que les transferts venant d’une banque désignée ne devraient pas être rejetés ni retournés au donneur d’ordre mais devraient rester gelés, sauf à demander une autorisation auprès de la DT Trésor de libérer les fonds.

Ce cas est à distinguer de l’hypothèse où la banque désignée n’est pas frappée d’une mesure de gel mais fait l’objet d’autres mesures de restrictions financières (ex : sur le fondement du Règlement (UE) 833/2014). Là encore, il convient d’analyser les règlements en question pour déterminer le régime de sanctions qui s’applique.

en conclusion :  quelques bonnes pratiques

Les lignes directrices conjointes de la DG Trésor et de l’ACPR décrivent avec précision les obligations dont doivent se doter les organismes financiers en matière de dispositif interne.

Rappelons certaines d’entre elles :

  • Périmètre du dispositif de détection :
    • s’assurer que les listes de sanctions utilisées couvrent bien a minima les listes de l’ONU, de l’UE et de la France
    • s’assurer que le dispositif de filtrage couvre l’intégralité de la base clients et des flux
  • Paramétrage du dispositif de détection :
    • éviter le recours à des critères de détection trop restrictifs (fonctions de type « exact match ») qui ne permettraient pas de prendre en compte les variations orthographiques des personnes sanctionnées . Un paramétrage trop large pourra cependant se révéler contre-productif s’il génère un nombre trop important de faux positifs et crée des stocks d’alertes non traitées (« backlogs ») : le filet de détection doit être ni trop serré, ni trop large
    • lorsqu’un dispositif de filtrage interne est utilisé, s’assurer que les noms ont été correctement saisis dans la base de données clients, en s’assurant par exemple que les signes de ponctuation sur les noms sont correctement pris en compte ou ne compromettent pas le dispositif de détection
    • lorsqu’un nom a été indûment rapproché avec celui une personne sanctionnée, certains systèmes de filtrage permettent de configurer un « good guy » afin d’éviter que la même alerte ne se reproduise. Si cette technique permet d’éviter la récurrence de faux positifs, le good guys tuning nécessite une expertise particulière et un contrôle dédié.
  • Analyse des alertes et organisation interne
    • Réaliser des contrôles ad hoc sur le dispositif de filtrage, à partir d’une veille réglementaire par exemple, pour s’assurer que le dispositif de filtrage est bien mis à jour sans délai suivant la publication d’une liste de sanctions et que le filtrage ait bien lieu sur la base clients et des flux
    • Documenter les délais moyens d’intégration des mises à jour des listes de sanctions et de génération des alertes
    • S’assurer que les alertes sont proprement documentées, en prévoyant le cas échéant des procédures incluant des exemples de justification de faux positifs
    • Prévoir une ligne de reporting vers la seconde ligne de défense en cas de doute sur le traitement d’une alerte
    • S’assurer par des contrôles ad hoc que les comptes faisant l’objet d’un gel et que la réalisation de paiement par les instruments de paiement (carte bancaire, chèque…) sont bien bloqués
    • Intégrer les sanctions financières internationales dans le dispositif de formation des métiers de la conformité et des risques.

Sources :