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Mesures financières contre la Russie : les sanctions distinctes du gel des avoirs

Mesures financières contre la Russie : les sanctions distinctes du gel des avoirs

par | 20 Juil 2022 | Sanctions économiques internationales

Temps de lecture estimé : 17 min

Rédaction WEB : JUST DEEP CONTENT

Le gel des avoirs ne constitue pas le seul outil de mesures contraignantes à l’encontre de la Russie : le point sur les autres types de sanctions financières.

Avec l’adoption d’un sixième train de sanctions, l’Union Européenne a renforcé et diversifié son arsenal de mesures visant à infléchir le comportement de la Russie. Dans notre précédent article, nous avions abordé le régime du gel des avoirs, qui demeure la mesure restrictive la plus utilisée par l’UE et sans aucun doute la plus connue en matière financière.

Dans cet article, nous dresserons un panorama des autres types de mesures restrictives touchant la Russie, avec un focus sur les mesures financières les plus significatives pour les établissements financiers.

SOMMAIRE

comment mesurer l’exposition d’un établissement financier aux sanctions prises contre la russie ?

Pour mesurer son exposition aux sanctions prises contre la Russie, une première approche consiste à identifier les grandes catégories de sanctions prises par chacun des Règlements adoptés par l’Union européenne :

Règlement européen Type de régime de sanctions
Règlement (UE) 208/2014 Gel des avoirs
Règlement (UE) 269/2014 Gel des avoirs
Règlement (UE) 692/2014 (Règlement « Crimée ») Mesures ciblant spécifiquement la Crimée et Sébastopol
Règlement (UE) 833/2014 Mesures « sectorielles »

Règlement (UE) 2022/263

(Règlement « Donetsk & Louhansk »)

 Mesures ciblant spécifiquement zones des oblasts ukrainiens de Donetsk et de Louhansk non contrôlées par le gouvernement ukrainien

Source : Karim Djedid pour l’ESBanque

Il ressort du tableau ci-dessus trois grandes catégories de sanctions à prendre en compte par les établissements financiers :

  • des mesures de gel des avoirs visant des personnes/entités ayant compromis par leurs actions l’intégrité territoriale, la souveraineté et l’indépendance de l’Ukraine
  • des mesures ciblant de manière plus large des territoires ayant échappé au contrôle du gouvernement ukrainien, restreignant certaines activités ou certains échanges avec ces territoires
  • des sanctions visant spécifiquement certains secteurs de l’économie russe notamment la défense, l’énergie et le secteur financier, soit de manière indistincte, soit en ciblant des acteurs importants de ces secteurs (ex : Gazprombank).

Un établissement financier souhaitant déterminer son degré d’exposition aux sanctions prises contre la Russie devra le faire non seulement à l’aune de ses contreparties au sens large, mais également aux regards de ses activités.

A ce sujet, plusieurs points d’attention méritent d’être mentionnés :

  • certaines restrictions à caractère commercial peuvent s’accompagner d’interdictions financières. L’article 2 ter du Règlement Crimée et l’article 4 du Règlement Donetsk et Louhansk interdisent ainsi « de vendre, de fournir, de transférer ou d’exporter » certains biens et technologies, mais interdit également de « fournir, directement ou indirectement, un financement ou une aide financière en rapport avec les biens et technologies » en question, à toute personne physique ou morale, organisme ou entité en Crimée ou Sébastopol, ou dans les oblasts de Donetsk et Louhansk non contrôlés, ou en vue d’une utilisation sur ces territoires.

    Ainsi, une lecture minutieuse des Règlements s’impose pour ne pas écarter prématurément une exposition aux sanctions russes.

  • les Règlements s’accompagnent également d’une interdiction de faire droit à des demandes à l’occasion de tout contrat ou opération dont l’exécution a été affectée par les mesures instituées par ces Règlements. Cela inclut notamment les demandes d’indemnisation et autres demandes similaires (demande de compensation ou demande à titre de garantie) présentées par certaines personnes et entités.
  • enfin, les Règlements incluent l’interdiction de « participer, sciemment et volontairement, y compris de façon indirecte, à des activités ayant pour objet ou pour effet de contourner les interdictions énoncées dans le présent règlement ».Si cette disposition pose des difficultés d’interprétation quant à sa portée, la lecture de cette obligation suggère que les critères de connaissance et d’intentionnalité entrent en ligne de compte pour déterminer s’il y a eu une violation de cette interdiction.

des sanctions ciblant des territoires spécifiques

En réaction à l’annexion de la Crimée et de Sébastopol par la Russie, l’Union européenne avait adopté une forme d’embargo à l’encontre de ces deux territoires. Des mesures similaires ont été mises en place pour les zones des oblasts de Donetsk et de Louhansk non contrôlées par le gouvernement ukrainien.

Le tableau ci-dessous reprend de manière schématique les principales sanctions en lien avec les territoires ainsi visés.

Si ces Règlements peuvent également cibler certains secteurs, ils se caractérisent surtout par leur dimension géographique. Il est d’ailleurs probable que des Règlements similaires soient adoptés dans l’hypothèse où d’autres régions viendraient à échapper au contrôle du gouvernement ukrainien.

Biens et services touchés Mesures restrictives Références
Règlement  (UE) 692/2014 Règlement (UE) 2022/263
Marchandises originaires des territoires visés

Interdiction d’importer dans l’UE des marchandises originaires des territoires visés.

 

Interdiction de fournir, directement ou indirectement, un financement, une aide financière et des services d’assurance et de réassurance en rapport avec ces importations.

 Art. 2 et Art. 3 Art. 2
Biens immobiliers Interdiction d’acquérir une participation ou augmenter une participation existante dans la propriété de biens immobiliers situés dans les territoires visés. Art. 2 bis a) et Art. 2 sexies Art. 3 a) et Art. 7
Participation financière dans des entités Interdiction d’acquérir une nouvelle participation ou d’augmenter une participation existante dans la propriété ou le contrôle des entités dans les territoires visés. Art. 2 bis b) et Art. 2 sexies Art. 3 b) et Art. 7
Prêts ou crédits Interdiction d’accorder des prêts ou crédits, ou de participer à de tels accords, ou de fournir d’une autre manière un financement, y compris une participation au capital, à une entité dans les territoires visés ou dans le but établi de la financer. Art. 2 bis c) et Art. 2 sexies Art. 3 c) et Art. 7
Coentreprise Interdiction de créer toute coentreprise dans les territoires visés ou avec une entité dans les territoires visés. Art. 2 bis d)  et Art. 2 sexies Art. 3 d) et Art. 7
Services d’investissement Interdiction de fournir des services d’investissement directement liés aux activités énumérées aux points a) à d) de l’Article 2. Art. 2 bis e) et Art. 2 sexies Art. 3 e) et Art.7
Biens et technologies (secteurs des transports, télécommunication, énergie, ainsi que la prospection, l’exploration et la production pétrolières, gazières et minières)

Interdiction de vendre, fournir, transférer ou exporter certains biens et technologies (énumérés à l’Annexe II) à tout personne ou entité dans les territoires visés ou en vue d’une utilisation dans ces territoires.

 

Interdiction de fournir une assistance technique, des services de courtage en rapport avec ces biens et technologies, ou liés à la fourniture, fabrication, entretien, utilisation de ces articles à toute personne/entité dans les territoires visés, ou en vue d’une utilisation dans ces territoires.

 

Interdiction de fournir directement ou indirectement un financement ou une aide financière en rapport à ces biens et technologies à toute personne/entité dans les territoires visés ou en vue d’une utilisation dans ces territoires.

 Art. 2 ter et Art. 2 sexies Art. 4, Art. 4 bis et Art. 7
Infrastructure Interdiction de fournir une assistance technique ou des services de courtage, construction ou ingénierie directement liés à des infrastructures dans les territoires visés dans les secteurs des transports, télécommunication, énergie, ainsi que la prospection, l’exploration et la production pétrolières, gazières et minières. Art. 2 quater Art. 5 et 5 bis
Tourisme Interdiction de fournir des services directement liés à des activités touristiques dans les territoires visés. Art. 2 quinquies Art. 6

Source : Karim Djedid pour l’ESBanque

De manière générale, les sanctions visent ainsi à restreindre les échanges avec ces territoires et les activités favorisant le développement des entités qui y sont présentes.

Les services d’investissement sont définis de manière très large et comprennent les services et activités suivants :

  • la réception et la transmission d’ordres portant sur un ou plusieurs instruments financiers
  • l’exécution d’ordres pour le compte de clients
  • la négociation pour compte propre
  • la gestion de portefeuille
  • le conseil en investissement
  • la prise ferme d’instruments financiers et/ou le placement d’instruments financiers avec engagement ferme
  • le placement d’instruments financiers sans engagement ferme
  • tout service en liaison avec l’admission à la négociation sur un marché réglementé ou la négociation dans un système multilatéral de négociation.

A titre d’exemple, un fonds d’investissement ne peut donc pas réaliser d’investissements en private equity ou real estate (immobilier) dans ces territoires.

Il faut également noter que ces sanctions sont bien circonscrites dans l’espace et dans le temps.

A titre d’exemple, l’article 2 du Règlement Crimée et l’article 3 du Règlement Louhansk précisent que les interdictions et restrictions énoncés « ne s’appliquent pas à l’exercice d’activités économiques légitimes avec des entités en dehors de [ces territoires], pour autant que les investissements concernés ne soient pas destinés aux entités dans [ces territoires] ». De même, les interdictions visées par ces articles sont « sans préjudice de l’exécution d’une obligation découlant d’un contrat conclu avant [le 20 décembre 2014 pour le Règlement Crimée et le 23 février 2022 pour le Règlement Donetsk et Louhansk] ou de contrats accessoires à l’exécution d’un tel contrat, pour autant que l’autorité compétente en ait été informée au moins cinq jours ouvrables à l’avance ».

Enfin, ces sanctions sont également assorties d’exceptions et d’autorisations, parfois précisées dans d’autres articles (par exemple l’article 2 sexies du Règlement (UE) 692/2014), si bien qu’une lecture exhaustive du Règlement demeure recommandée. Un tel encadrement existe également dans les mesures sectorielles du Règlement (UE) 833/2014.

quelles sont les mesures sectorielles du règlement (ue) 833/2014 ?

Le Règlement (UE) 833/2014 est de loin le plus étendu en termes de mesures restrictives.

Le tableau ci-dessous offre une vision synthétique des secteurs ainsi touchés et des principales restrictions à l’œuvre. Il s’agit moins ici d’être exhaustif que d’identifier les principaux biens et services sur lesquels portent les mesures restrictives.

Secteurs Mesures restrictives Références
Défense et sécurité

Interdiction de vendre, fournir, transférer ou exporter des biens et technologies à double usage (Annexe I du Règlement (UE) 2021/821). L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, de services de courtage et autres services, y compris la fourniture d’un financement ou d’une aide financière.

 

Interdiction de vendre, fournir, transférer ou exporter des biens et technologies susceptibles de contribuer au renforcement militaire et technologique russe ou au développement du secteur de la défense et de la sécurité (Annexe VII). L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, de services de courtage et autres services, y compris la fourniture d’un financement ou d’une aide financière.

 Art. 2 à 2 quinquies
Interdiction de fournir une assistance technique, un financement ou une assistance financière en rapport avec les biens et technologies figurant dans la liste commune des équipements militaires. L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, de services de courtage et autres services, y compris la fourniture d’un financement ou d’une aide financière. Art. 4
Média Interdiction de diffuser ou de participer à la diffusion de contenus provenant de certaines entités listées en Annexe XV (ex : Russia Today France), ou de faire de la publicité dans les contenus produits ou diffusés par ces entités Art. 2 septies
Énergie Interdiction de vendre, fournir, transférer ou exporter des biens et technologies énumérés à l’Annexe II. L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, de services de courtage et autres services, y compris la fourniture d’un financement ou d’une aide financière. Art. 3
Interdiction d’acquérir/augmenter une participation dans une entité, d’accorder de nouveaux prêts, crédits ou autres financements, de créer une nouvelle coentreprise à une entité établie ou constituée selon le droit de la Russie ou de toute autre pays tiers et opérant dans le secteur de l’énergie en Russie ou de fournir des services d’investissement liés à ces activités. Art. 3 bis
Interdiction d’acheter, fournir, transférer ou exporter des biens et technologies propices à une utilisation dans le raffinage et la liquéfaction de gaz naturel (Annexe X). L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, de services de courtage et autres services, y compris la fourniture d’un financement ou d’une aide financière. Art. 3 ter
Transports Interdiction de vendre, fournir, transférer ou exporter des biens et technologies propices à une utilisation dans le secteur de l’aviation ou l’industrie spatiale (Annexe XI) et les carburéacteurs et additifs pour carburants (Annexe XX), de fournir des services d’assurance et de réassurance en rapport avec ces biens et technologies, ainsi que d’exécuter certaines tâches spécifiques. Art. 3 quarter
Interdiction pour certains aéronefs d’atterrir sur le territoire de l’UE, d’en décoller ou de le survoler Art. 3 quinquies et sexies
Interdiction d’accès aux ports de l’UE aux navires immatriculés sous pavillon russe Art. 3 sexies bis
Interdiction d’exporter des biens et technologies de navigation maritime (Annexe XVI). L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, de services de courtage et autres services, y compris la fourniture d’un financement ou d’une aide financière. Art. 3 septies
Interdiction aux entreprises de transport routier établies en Russie de transporter des marchandises par route sur le territoire de l’UE, y compris en transit. Art. 3 terdecies
Matières premières et autres biens Interdiction d’importer, acheter ou transporter certains produits sidérurgiques (Annexe XVII). L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, de services de courtage, d’un financement ou d’une assistance financière, ainsi que des produits d’assurance et de réassurance en lien avec ces interdictions. Art. 3 octies
Interdiction de vendre, fournir, transférer ou exporter certains produits de luxe (Annexe VIII). Art. 3 nonies
Interdiction d’acheter, importer ou transférer certains biens générant d’importantes recettes pour la Russie ou lui permettant de mettre en œuvre des actions déstabilisatrices (Annexe XXI). L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, de services de courtage et autres services, y compris la fourniture d’un financement ou d’une aide financière. Art. 3 decies
Interdiction d’acheter, importer ou transférer du charbon et d’autres combustibles fossiles solides (Annexe XXII). L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, de services de courtage et autres services, y compris la fourniture d’un financement ou d’une aide financière. Art. 3 undecies
Interdiction de vendre, fournir, transférer ou exporter certains biens susceptibles de contribuer au renforcement des capacités industrielles russes (Annexe XXIII). L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, de services de courtage et autres services, y compris la fourniture d’un financement ou d’une aide financière. Art. 3 duodecies

Interdiction d’acheter, importer ou transférer du pétrole brut ou produits pétroliers listés à l’Annexe XXV. L’interdiction s’étend à la fourniture d’une assistance technique, des services de courtage, d’un financement ou d’une aide financière ou tout autre service en lien avec cette interdiction.

 

Interdiction de fournir une assistance technique, des services de courtage ou un financement ou une aide financière en lien avec le transport vers des pays tiers de pétrole brut ou de produits pétroliers (Annexe XXV).

 Art. 3 quaterdecies et quindecies
Finance Interdiction de fournir un financement ou une aide financière public en faveur des échanges commerciaux avec la Russie ou des investissements dans ce pays. Art. 2 sexies
Interdiction de fournir un soutien, y compris un financement, aide financière ou autre avantage au titre d’un programme national de l’UE, Euratom ou un État membre aux entités établies en Russie détenues ou contrôlées à plus de 50% par l’État. Art. 5 terdecies

Interdiction de réaliser des opérations d’achat, de vente, de prestation de services d’investissement ou d’aide à l’émission de valeurs mobilières et d’instruments du marché monétaire (après une certaine date d’émission ou sous une certaine maturité) ou toute autre transaction portant sur ceux-ci par certaines entités.

 

Interdiction de répertorier et de fournir des services sur certaines plates-formes de négociation pour les valeurs mobilières de toute entité établie en Russie et détenue à plus de 50% par l’Etat russe.

 

Interdiction de conclure un accord ou de faire partie d’un accord en vue d’accorder de nouveaux prêts ou crédits (selon les cas, sous une certaine échéance et après une certaine date).

 Art. 5
Interdiction réaliser des opérations d’achat, de vente, de prestation de services d’investissement ou d’aide à l’émission de valeurs mobilières et d’instruments du marché monétaire (après une certaine date d’émission) ou toute autre transaction portant sur ceux-ci, y compris les nouveaux prêts et crédits, en lien avec la Russie et son gouvernement, la Banque centrale de Russie ou une entité agissant pour le compte ou sous les instructions de la Banque centrale. Art. 5 bis
Interdiction de participer directement ou indirectement à toute transaction avec une entité listée à l’Annexe XIX . Art. 5 bis bis

Interdiction d’accepter des dépôts de ressortissants russes ou personnes physiques résidant en Russie, personne morale, entités ou organismes établies en Russie si la valeur totale des dépôts dépasse 100 000 € par établissement de crédit.

 

Interdiction de fournir des services de portefeuille de crypto-actifs, de compte en crypto-actifs et de conservation de crypto-actifs si la valeur totale dépasse 10 000 € par fournisseur de services de portefeuille, de compte ou de conservation.

 

Obligation de fournir des informations relatives aux dépôts susvisés.

 Art. 5 ter à quinquies et 5 octies
Interdiction touchant les services de dépositaires centraux pour certaines valeurs mobilières à tout ressortissant russe, personne physiques résidant en Russie ou entité établie en Russie. Art. 5 sexies
Interdiction de vendre des valeurs mobilières libellées dans une monnaie officielle d’un État membre ou des parts d’organismes de placement collectif (OPC) offrant une exposition à ces valeurs à tout ressortissant russe, personne physique résidant en Russie ou entité établie en Russie. Art. 5 septies
Interdiction de fournir de services spécialisés de messagerie financière. Art. 5 nonies
Interdiction de vendre, fournir, transférer ou exporter des billets de banque libellés dans une monnaie de l’un État membre à ou vers la Russie ou toute personne physique ou entité en Russie, y compris le gouvernement et la Banque centrale de Russie, ou aux fins d’une utilisation dans ce pays. Art. 5 decies
Interdiction de fournir des services de notation de crédit à tout ressortissant russe, personne physique résidant en Russie ou entité établie en Russie. Art. 5 undecies
Interdiction d’attribuer ou de poursuivre l’exécution de marché public ou contrats de concessions. Art. 5 duodecies
Interdiction de fournir un soutien, y compris un financement, aide financière ou autre avantage au titre d’un programme national de l’UE, Euratom ou un État membre aux entités établies en Russie détenues ou contrôlées à plus de 50% par l’État. Art. 5 terdecies
Autres services Interdiction d’enregistrer une fiducie ou autre construction juridique similaire, ou de fournir un siège statutaire, une adresse commerciale/administrative ou des services de gestion à une fiducie ou tout construction juridique similaire. Art. 5 quaterdecies
Interdiction touchant les services de comptabilité, de contrôle des comptes, de tenue de livres ou de conseils fiscaux, ou de services de conseil en matière d’entreprise et de gestion ou de services de relations publiques. Art. 5 quindecies

Source : Karim Djedid pour l’ESBanque

Plusieurs remarques d’ordre général méritent là encore d’être soulevées.

A la différence des Règlements visant les territoires échappant au contrôle du gouvernement ukrainien, les mesures restrictives sont dans l’ensemble plus spécifiques. Elles visent des biens et services particuliers et le Règlement renvoie à de nombreuses annexes pour identifier le périmètre précis des sanctions. Dans le secteur de la finance, certaines restrictions ne visent que certaines entités déterminées.

Cela étant, le Règlement partage certaines caractéristiques des Règlements visant la Crimée et Sébastopol ainsi que Donetsk et Louhansk.

Les restrictions de prime abord purement commerciales et touchant les échanges de certains biens et technologies sont souvent bien plus larges et peuvent ainsi couvrir, en plus de l’interdiction de fournir une assistance technique, des services de courtages ou autres, la fourniture d’un financement ou d’une aide financière.

Ainsi, l’article 3 octies interdit de fournir « directement ou indirectement, une assistance technique, des services de courtage, un financement ou une assistance financière, notamment des produits dérivés, ainsi que des produits d’assurance et de réassurance, en lien avec les interdictions » liées à l’importation, l’achat et le transport des produits sidérurgiques énumérés à l’Annexe XVII. Connaître le sous-jacent d’un financement peut donc être déterminant pour savoir si une transaction est impactée par les sanctions.

Les opérations de trade finance d’une banque pourraient ainsi être exposés par ces restrictions.

Ensuite, ces restrictions peuvent également être accompagnées d’exceptions ou de demandes possibles d’autorisations, et sont encadrées dans le temps.

Ainsi, le même article 3 octies prévoit que les interdictions ne s’appliquent pas à l’exécution jusqu’au 17 juin 2022 des contrats conclus avant le 16 mars 2022 ou des contrats accessoires nécessaires à l’exécution de tels contrats. Il est donc là encore nécessaire de consulter le contenu des articles pour déterminer la portée exacte de ces interdictions.

Cet encadrement est encore plus manifeste pour les restrictions portant sur le secteur financier, où la date d’émission et d’échéance d’un titre peuvent entrer en ligne de compte. A titre d’exemple, l’article 5 paragraphe 2 interdit « les opérations, directes ou indirectes, d’achat, de vente, de prestations de services d’investissement ou d’aide à l’émission, de valeurs mobilières et d’instruments du marché monétaire, émis après le 12 avril 2022, ou toute autre transaction portant sur ceux-ci » par certains établissements énumérés à l’Annexe XII (ex : Alfa Bank). Les valeurs mobilières émises avant le 12 avril 2022 par ces entités peuvent ainsi toujours être achetées ou vendues.

Enfin, ces obligations sont souvent formulées de manière très générique, tant et si bien que des incertitudes peuvent subsister quant à leur interprétation et leur application concrète. Pour aider les opérateurs à mieux comprendre la portée de ces obligations, la Commission européenne et la Direction Générale du Trésor (DG Trésor) ont publié des Foires aux Questions (FAQ) dédiées aux différents régimes de sanctions. La DG Trésor peut en outre être contactée pour toute question relative à la mise en œuvre de ces mesures (sanctions-russie@dgtresor.gouv.fr).

Les sanctions financières ci-dessous illustrent les difficultés d’interprétation auxquelles les établissements financiers peuvent être exposés :

L’interdiction d’accepter certains dépôts : article 5 ter

L’article 5 ter paragraphe 1 « interdit d’accepter des dépôts de ressortissants russes ou de personnes physiques résidant en Russie, ou de personnes morales, d’entités ou d’organismes établis en Russie si la valeur totale des dépôts de la personne physique ou morale, de l’entité ou de l’organisme dépasse 100 000 € par établissement de crédit. ».

Le paragraphe 3 précise que l’interdiction ne s’applique pas « aux ressortissants d’un État membre, d’un pays membre de l’Espace économique européen ni de la Suisse, ni aux personnes physiques titulaires d’un titre de séjour temporaire ou permanent dans un État membre, dans un pays membre de l’Espace économique européen ou en Suisse. »

Quels sont les comptes visés par cette interdiction et comment s’apprécie ce seuil de 100 000 € ?

Dans la continuité des lignes directrices de la Commission européenne, la DG Trésor a ainsi apporté des réponses à certaines des questions posées par les établissements de crédit, notamment :

  • la valeur des actifs détenus sur un compte titres ou un PEA n’est pas prise en compte, mais les montants détenus sur des comptes espèces liés à des comptes titres doivent être considérés.
  • le seuil de 100 000 € s’apprécie par client et par établissement, et non pour chaque compte pris individuellement. Il y aura donc lieu le cas échéant d’agréger les montants des différents comptes, en tenant compte s’il y lieu des soldes débiteurs.
  • l’interdiction de l’article 5 ter a pour effet d’interdire à un établissement de procéder à un versement d’intérêts, de coupons et de dividendes si ce versement a pour effet de dépasser le seuil de 100 000 €. Ces sommes pourront en pratique être isolées sur un compte séquestre auquel le client n’aura pas accès.
  • l’interdiction s’applique même aux comptes détenus par des mineurs.
  • les comptes bancaires détenus conjointement entre une personne sanctionnée et une personne non sanctionnée ne sont pas concernés par le plafonnement, pour autant que le compte ne soit pas utilisé à des fins de contournement des mesures de sanctions. Lorsque les deux titulaires du compte joint sont sanctionnés, le montant maximum autorisé est relevé à 200 000 €. Si l’un des titulaires est un binational européen, l’interdiction de plafonnement ne s’applique pas mais un devoir de vigilance subsiste pour s’assurer que le compte joint ne sert pas à contourner les sanctions.

Certaines de ces dispositions sont difficilement déductibles de la seule lecture de l’article 5 ter, d’où l’intérêt de consulter les FAQs pour en mesurer l’exacte portée.

La restriction de la vente d’OPC : article 5 septies

L’article 5 septies paragraphe 1 interdit, sauf exception prévue au paragraphe 2 « de vendre des valeurs mobilières libellées dans n’importe quelle monnaie officielle d’un État membre émises après le 12 avril 2022 ou des parts d’organismes de placement collectif offrant une exposition à ces valeurs, à tout ressortissant russe, à toute personne physique résidant en Russie ou à toute personne morale, toute entité ou tout organisme établi en Russie. »

La DG Trésor a confirmé que les ventes d’OPC ne sont interdites que pour les OPC exposés à des valeurs mobilières émises après cette date.

La DG Trésor a néanmoins précisé que « les sociétés de gestion pourraient juger pertinent, afin de garantir l’application à tout instant du régime de sanctions, de bloquer la commercialisation à des ressortissants russes de tout OPC susceptible d’être exposé à court ou moyen terme à des valeurs mobilières émises après le 12 avril, quand bien même leurs portefeuilles ne contiendraient pas de telles expositions à ce jour ».

Quid cependant lorsque des investisseurs russes sont déjà présents dans le registre du fonds ?

Ce point illustre les difficultés pratiques que peuvent poser la mise en œuvre des régimes de sanctions pour les fonds d’investissement. 

 

 

 

Au cours des dernières semaines, les mesures restrictives prises à l’encontre de la Russie se sont diversifiées, frappant notamment les zones géographiques ayant échappé au contrôle ukrainien et des secteurs importants pour l’économie russe.

A la différence des mesures de gel, ces sanctions ne visent pas, sauf exceptions, des personnes ou des entités déterminées, si bien qu’un établissement financier ne saurait faire reposer sa vigilance exclusivement sur le filtrage de ses clients ou de ses contreparties. Une lecture attentive des Règlements doit être réalisée pour s’assurer que ses activités sont bien conformes aux régimes de sanctions.

La Commission Européenne et la DG Trésor tiennent à présent régulièrement à jour des FAQs pour éclairer au mieux les opérateurs. En cas de doute ou de question sur la mise en œuvre des mesures restrictives, se rapprocher de la DG Trésor demeure l’action la plus recommandable pour s’assurer de rester en conformité avec les régimes de sanctions.

Auteur
Karim Djedid

Senior Advisor, diplômé du Cycle Expert Métiers Conformité de l’ESBanque

Sources : 

Mesures financières contre la Russie : se conformer aux mesures de gel des avoirs

Mesures financières contre la Russie : se conformer aux mesures de gel des avoirs

par | 11 Mai 2022 | Sanctions économiques internationales

Temps de lecture estimé : 12 min
Le gel des avoirs est l’une des sanctions financières importantes prononcées contre la Russie. Comment être conforme à ces mesures et les appliquer concrètement ? Après avoir rappelé les principes des sanctions internationales dans notre précédente publication consacrée aux mesures financières contre la Russie, nous aborderons dans cet article la spécificité des mesures de gel des avoirs et leur application pratique en conformité.
SOMMAIRE

sanctions contre la russie et gel des avoirs : les personnes et entités concernées

Dans le cas de la Russie, les mesures de gel sont édictées dans les Règlements européens suivants :

  • Règlement (UE) 208/2014 concernant des mesures restrictives à l’encontre de certaines personnes, de certaines entités et de certains organismes eu égard à la situation en Ukraine
  • Règlement (UE) 269/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions compromettant ou menaçant l’intégrité territoriale, la souveraineté et l’indépendance de l’Ukraine.

À ce jour, 1093 personnes et 80 entités font l’objet d’une mesure de gel au niveau européen, ces chiffres pouvant évoluer à l’occasion d’éventuelles sanctions internationales supplémentaires contre la Russie. Sont notamment frappés par une mesure de gel le président Vladimir Poutine, le ministre des Affaires étrangères Sergey Lavrov, les membres de la Douma et du Conseil National de Sécurité ainsi que des oligarques russes réputés proches de Vladimir Poutine. Les mesures de gel sont adoptées pour une période renouvelable de six mois.

les obligations de gel et d’interdiction de mise à disposition

Les mesures de gel s’accompagnent typiquement d’une interdiction de mise à disposition de fonds et de ressources économiques. À titre d’exemple, l’article 2 du Règlement (UE) 269/2014 dispose ainsi que :

« 1. Sont gelés tous les fonds et ressources économiques appartenant aux personnes physiques ou morales, entités ou organismes énumérés à l’annexe I, de même que tous les fonds et ressources économiques que ces personnes, entités ou organismes possèdent, détiennent ou contrôlent.

2. Nuls fonds ni ressources économiques ne sont mis, directement ou indirectement, à la disposition des personnes physiques ou morales, entités ou organismes énumérés (…), ni dégagés à leur profit. »

que sont les fonds et les ressources économiques ?

Les fonds sont définis de façon très large, à l’article 1er du Règlement (UE) 269/2014, comme désignant « les actifs financiers et les avantages économiques de toute nature, et notamment, mais pas exclusivement :

  • le numéraire, les chèques, les créances en numéraire, les traites, les ordres de paiement et autres instruments de paiement
  • les dépôts auprès d’établissements financiers ou d’autres entités, les soldes en comptes, les créances et les titres de créances
  • les titres de propriété et d’emprunt, tels que les actions, les certificats représentatifs de valeurs mobilières, les obligations, les billets à ordre, les warrants, les obligations non garanties et les contrats sur produits dérivés, qu’ils soient négociés en bourse ou fassent l’objet d’un placement privé
  • les intérêts, les dividendes ou autres revenus d’actifs ou plus-values perçus sur des actifs
  • le crédit, le droit à compensation, les garanties, les garanties de bonne exécution ou autres engagements financiers
  • les lettres de crédit, les connaissements, les contrats de vente
  • tout document attestant la détention de parts d’un fonds ou de ressources financières. »

Les ressources économiques visent « les avoirs de toute nature, corporels ou incorporels, mobiliers ou immobiliers, qui ne sont pas des fonds, mais qui peuvent être utilisés pour obtenir des fonds, des biens ou des services ».

Dans une FAQ (Frequently Asked Question), la Commission a précisé que les navires tombaient sous le coup d’une mesure de gel.

quelles sont les principales obligations à la charge des organismes financiers ?

Les obligations pesant sur les organismes financiers s’agissant des mesures de gel sont longuement décrites dans les lignes directrices conjointes de l’ACPR et de la Direction Générale du Trésor (DG Trésor), le guide de bonne conduite de la DG Trésor ainsi que dans le guide publié par l’AMF sur le gel des avoirs. De tels guides existent également dans d’autres juridictions, comme au Luxembourg.  Les voici résumées à grands traits.

Comme l’a rappelé la décision prise contre La Banque Postale, le dispositif de détection doit permettre de couvrir de manière exhaustive le stock et les flux, à savoir respectivement les bases clientèles et les opérations de réception et de transmission de fonds ou ressources économiques.

La DG Trésor a précisé dans ses lignes directrices qu’en principe les établissements financiers doivent s’abstenir d’ouvrir un compte à une personne ou une entité faisant l’objet d’une mesure de gel, sauf autorisation de la DG Trésor.

Lorsqu’un client déjà présent dans les livres d’un établissement financier fait l’objet d’une mesure de gel, le compte doit être immédiatement gelé et la mise en œuvre de la mesure de gel doit être déclarée immédiatement à la DG Trésor.

Les opérations au débit sont suspendues, aucune espèce ne doit être remise au client et la réalisation de paiements au moyen d’instruments de paiement (carte bancaire, espèces) doit également être bloquée.

Les fonds perçus peuvent être crédités sur le compte à partir du moment où le compte reste gelé, mais ils doivent être déclarés à la DG Trésor. En pratique, certains établissements bancaires ségrégent les sommes dans un « compte gel » à des fins comptables et pour s’assurer du blocage des transactions. Par exception, certaines dépenses peuvent faire l’objet d’une autorisation générale et automatique ou d’une dérogation spécifique accordée par la DG Trésor, Il s’agit de dépenses de base (loyers pour la résidence principale, remboursements de prêts…), à condition qu’elles présentent des caractéristiques similaires dans le temps (créanciers identiques, prélèvements réguliers, montants stables).

Le compte restera ainsi gelé tant que la mesure à l’origine du gel n’a pas été abrogée, arrivée à échéance ou annulée par une juridiction administrative ou européenne.

Le pendant de la mesure de gel est l’interdiction de mettre à disposition, directement ou indirectement, des fonds ou ressources économiques.

Cela peut par exemple être le cas d’un transfert de fonds d’un virement bancaire d’une personne non désignée vers une personne désignée, ou d’un investissement d’un fonds d’investissement en private equity au profit d’une société faisant l’objet d’une mesure de gel.

Des mesures de vigilance adaptées doivent également être mises en œuvre à l’égard des personnes qui ont des liens familiaux, personnels ou professionnels ou de proximité avec une personne ou une entité désignée, tout en étant client de l’établissement concerné, ceci afin de s’assurer que des fonds ou ressources économiques ne lui soient pas mises à disposition.

Dans sa FAQ, la Commission européenne a confirmé que le détenteur d’actions ou d’obligations d’une entité désignée pouvait les vendre, dans la mesure où l’acheteur n’est pas lui-même une entité désignée et que la transaction ne viole pas les obligations de l’article 5 ou de l’article 5e du Règlement (UE) 833/2014.

Dans la pratique, c’est souvent moins l’application de la mesure de gel que le point de savoir si un compte doit être gelé ou si des fonds sont mis à disposition d’une personne ou une entité désignée qui pose difficulté.

geler ou ne pas geler ? les notions d’appartenance, de possession, de détention et de contrôle

Le gel porte sur les fonds et les ressources économiques qui appartiennent à une personne ou une entité désignée, ou  que cette personne ou entité possède, détient ou contrôle.

Là encore, les lignes directrices éclairent sur ce qu’il faut entendre par appartenance, possession, détention ou contrôle.

Les notions d’appartenance et de possession renvoient à la situation où « la personne ou l’entité désignée (seule ou avec une autre personne ou entité non désignée) est le propriétaire des fonds ou ressources économiques ou bénéficie d’un droit sur ceux-ci (paragraphe 76 des Lignes directrices conjointes de l’ACPR et de la DG Trésor) » .

Par ailleurs, les notions de contrôle ou de détention « visent les situations dans lesquelles la personne ou l’entité désignée peut exercer certains droits de gestion, d’administration et de disposition des fonds ou ressources économiques, sans l’accord préalable de leur propriétaire ou créancier, en vertu d’un texte ou d’un contrat (paragraphe 78 des Lignes directrices conjointes de l’ACPR et de la DG Trésor) ».

Quant à l’expression « mise à disposition indirecte des fonds ou ressources économiques », elle vise les cas où une personne ou entité agit sur instruction ou pour le compte d’une personne entité désignée ou est contrôlée par elle. Dans ce cas de figure, il convient de se rapprocher de la DG Trésor.

La notion de contrôle est très factuelle et peut être en pratique difficile à déterminer. Ce point est d’autant plus problématique que les mesures de gel sont également souvent assorties d’une interdiction « de participer sciemment et volontairement à des activités ayant pour objet ou pour effet de contourner les mesures ».

La Commission européenne a récemment été saisie de questions intéressantes sur l’applicabilité des mesures de gel.

Cas n°1:

En l’espèce, une personne inscrite sur une liste de gel occupait la position de président du conseil d’administration d’une entité non désignée (entité A). Selon les statuts de l’entité, le président du conseil avait pour responsabilité d’organiser les travaux du conseil et de veiller à la bonne exécution des missions du conseil par ses membres. L’entité A possèdait une filiale.

Les questions adressées à la Commission par l’autorité nationale concernée étaient notamment les suivantes :

« Sur la base des informations fournies et des informations émanant de sources ouvertes, peut-on conclure que la personne désignée contrôle l’entité A ?

Dans l’affirmative, le règlement interdit-il à un opérateur de l’UE d’effectuer des paiements à la filiale (…), contrôlée par l’entité A, pour l’achat de produits originaires de l’entité A? Le règlement interdit-il à une banque de l’UE de traiter ces paiements ? »

Dans un avis publié le 8 juin 2021, la Commission a rappelé les critères à prendre en considération pour déterminer si une entité est contrôlée par une personne ou une entité désignée :

  • « le pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d’administration, de gestion ou de surveillance de la personne morale ou de l’entité concernée
  • le fait d’utiliser la totalité ou une partie des actifs de la personne morale ou de l’entité
  • le fait de partager conjointement et solidairement les obligations financières de la personne morale ou de l’entité, ou de les garantir
  • le fait d’exercer une influence sur la stratégie d’entreprise, la politique d’entreprise, les projets d’exploitation, les investissements, les capacités, les ressources financières, les ressources humaines et les affaires juridiques de la personne morale ou de l’entité
  • la mise en place ou le maintien de mécanismes visant à surveiller le comportement commercial de la personne morale ou de l’entité
  • d’autres indices, comme le fait de partager une adresse professionnelle ou d’utiliser le même nom, ce qui pourrait donner l’impression à des tiers que les deux entités font en réalité partie de la même entreprise ».

La Commission a rappelé que mettre des fonds ou ressources économiques à la disposition d’une entité non désignée qui est elle-même détenue ou contrôle par une entité désignée, reviendrait à mettre indirectement des fonds au profit de l’entité sanctionnée « sauf si l’on peut raisonnablement démontrer, au cas par cas et sur la base d’une approche fondée sur les risques, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, que les fonds ou les ressources économiques en question ne seront pas utilisés par ladite personne ou entité désignée ou au profit de celle-ci ».

Concernant la filiale elle-même, la Commission a rappelé qu’ « en règle générale, les entreprises mères contrôlent et dirigent les activités de leurs filiales (…). Une fois établi qu’une personne désignée contrôle une entité non désignée, on peut présumer que ce contrôle s’étend aussi aux filiales et aux actifs de l’entité non désignée. Cette présomption peut être réfutée au cas par cas par la filiale (…) si elle peut démontrer que tout ou partie de ses actifs échappe au contrôle de l’entité mère ou que cette dernière n’est pas contrôlée par la personne désignée. Il s’ensuit que mettre des fonds ou des ressources économiques à la disposition d’une telle filiale revient à les mettre indirectement à la disposition de la personne désignée, sauf si l’on peut raisonnablement déterminer, au cas par cas et sur la base d’une approche fondée sur les risques, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, que les fonds ou les ressources économiques en question ne seront pas utilisés par ladite personne désignée ou à son profit. ».

(…) Eu égard à ces considérations, la Commission estime que le fait d’effectuer des paiements en faveur d’une filiale établie dans l’UE qui est contrôlée par l’entité A revient à mettre ces fonds à la disposition de cette dernière.

Dans la mesure où l’entité A est contrôlée par la personne désignée, on peut considérer que les fonds sont indirectement mis à la disposition de la personne désignée. Ces paiements sont donc interdits, à moins que l’autorité nationale compétente ne les ait autorisés au titre de l’une des dérogations prévues dans le règlement ou à moins qu’on ne puisse raisonnablement déterminer, au cas par cas et sur la base d’une approche fondée sur les risques, compte tenu de toutes les circonstances de l’espèce, que les fonds ne seront pas utilisés par la personne désignée ou à son profit. Les banques de l’UE doivent appliquer les procédures de diligence appropriées pour éviter qu’un paiement à une entité non désignée n’ait pour effet de mettre indirectement des fonds à la disposition d’une personne désignée. »

La Commission européenne avait également rendu un autre avis sur la notion de contrôle le 19 juin 2020. Dans sa FAQ dédié au gel des avoirs, la Commission a également précisé que le cumul de détention par des personnes ou entités désignées devait également être pris en compte : ainsi une entité détenue par deux personnes désignées à hauteur de 25% et de 30% devait être considérée comme étant sous le contrôle de ces entités.

Cas n°2 :

Une banque doit-elle geler les fonds qui ont été transférés via une banque désignée, lorsque ni le donneur d’ordre ni le bénéficiaire ne figurent sur une liste de sanctions ?

La Commission européenne a répondu par l’affirmative dans sa FAQ, s’appuyant sur un avis rendu le 4 juillet 2019.

Dans cet avis, la Commission avait rappelé que le gel porte notamment sur les fonds détenus par des entités désignées. Les fonds qui sont déposés auprès d’une banque désignée ou transférés à une banque désignée peuvent être considérés comme détenus par la banque en question, même temporairement. Cela signifie que les transferts venant d’une banque désignée ne devraient pas être rejetés ni retournés au donneur d’ordre mais devraient rester gelés, sauf à demander une autorisation auprès de la DT Trésor de libérer les fonds.

Ce cas est à distinguer de l’hypothèse où la banque désignée n’est pas frappée d’une mesure de gel mais fait l’objet d’autres mesures de restrictions financières (ex : sur le fondement du Règlement (UE) 833/2014). Là encore, il convient d’analyser les règlements en question pour déterminer le régime de sanctions qui s’applique.

en conclusion :  quelques bonnes pratiques

Les lignes directrices conjointes de la DG Trésor et de l’ACPR décrivent avec précision les obligations dont doivent se doter les organismes financiers en matière de dispositif interne.

Rappelons certaines d’entre elles :

  • Périmètre du dispositif de détection :
    • s’assurer que les listes de sanctions utilisées couvrent bien a minima les listes de l’ONU, de l’UE et de la France
    • s’assurer que le dispositif de filtrage couvre l’intégralité de la base clients et des flux
  • Paramétrage du dispositif de détection :
    • éviter le recours à des critères de détection trop restrictifs (fonctions de type « exact match ») qui ne permettraient pas de prendre en compte les variations orthographiques des personnes sanctionnées . Un paramétrage trop large pourra cependant se révéler contre-productif s’il génère un nombre trop important de faux positifs et crée des stocks d’alertes non traitées (« backlogs ») : le filet de détection doit être ni trop serré, ni trop large
    • lorsqu’un dispositif de filtrage interne est utilisé, s’assurer que les noms ont été correctement saisis dans la base de données clients, en s’assurant par exemple que les signes de ponctuation sur les noms sont correctement pris en compte ou ne compromettent pas le dispositif de détection
    • lorsqu’un nom a été indûment rapproché avec celui une personne sanctionnée, certains systèmes de filtrage permettent de configurer un « good guy » afin d’éviter que la même alerte ne se reproduise. Si cette technique permet d’éviter la récurrence de faux positifs, le good guys tuning nécessite une expertise particulière et un contrôle dédié.
  • Analyse des alertes et organisation interne
    • Réaliser des contrôles ad hoc sur le dispositif de filtrage, à partir d’une veille réglementaire par exemple, pour s’assurer que le dispositif de filtrage est bien mis à jour sans délai suivant la publication d’une liste de sanctions et que le filtrage ait bien lieu sur la base clients et des flux
    • Documenter les délais moyens d’intégration des mises à jour des listes de sanctions et de génération des alertes
    • S’assurer que les alertes sont proprement documentées, en prévoyant le cas échéant des procédures incluant des exemples de justification de faux positifs
    • Prévoir une ligne de reporting vers la seconde ligne de défense en cas de doute sur le traitement d’une alerte
    • S’assurer par des contrôles ad hoc que les comptes faisant l’objet d’un gel et que la réalisation de paiement par les instruments de paiement (carte bancaire, chèque…) sont bien bloqués
    • Intégrer les sanctions financières internationales dans le dispositif de formation des métiers de la conformité et des risques.

Auteur Karim Djedid   Senior Advisor, diplômé du Cycle Expert Métiers Conformité de l’ESBanque

Sources : 
Mesures financières contre la Russie : sanctions internationales et conformité

Mesures financières contre la Russie : sanctions internationales et conformité

par | 20 Avr 2022 | Sanctions économiques internationales

Temps de lecture estimé : 10 min

Rédaction WEB : JUST DEEP CONTENT

Suite aux mesures financières prises contre la Russie, comment être conforme aux principes des sanctions internationales et les appliquer ?

Les mesures restrictives prises à l’encontre de la Russie ont rappelé, s’il en était besoin, la diversité des sanctions pouvant être adoptées à l’encontre d’un État ainsi que la complexité de leur mise en œuvre.

Dans ce premier article, nous rappelons les principes fondamentaux s’appliquant en matière de sanctions internationales, avant d’aborder dans nos prochaines publications la mise en œuvre pratique des mesures de gel des avoirs ainsi que les autres sanctions financières prises à l’encontre de la Russie.

SOMMAIRE

les règlements européens adoptés à l’encontre de la russie

La Russie fait l’objet depuis 2014 de mesures restrictives en lien avec ses actions en Ukraine. En réponse à l’invasion décidée par Vladimir Poutine le 24 février 2022, l’UE a adopté cinq trains de sanctions supplémentaires.

À ce jour, les sanctions dont fait l’objet la Russie sont déclinées en cinq Règlements européens, l’ensemble de ces Règlements ayant été modifiés à plusieurs reprises dans le cadre du renforcement des sanctions :

  • Règlement (UE) 208/2014 concernant des mesures restrictives à l’encontre de certaines personnes, de certaines entités et de certains organismes eu égard à la situation en Ukraine
  • Règlement (UE) 269/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions compromettant ou menaçant l’intégrité territoriale, la souveraineté et l’indépendance de l’Ukraine
  • Règlement (UE) 692/2014 concernant des restrictions sur l’importation, dans l’Union, de marchandises originaires de Crimée ou de Sébastopol, en réponse à l’annexion illégale de la Crimée et de Sébastopol
  • Règlement (UE) 833/2014 concernant des mesures restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation en Ukraine
  • Règlement (UE) 2022/263 concernant des mesures restrictives en réaction à la reconnaissance des zones des oblasts ukrainiens de Donetsk et de Louhansk non contrôlées par le gouvernement et à l’ordre donné aux forces armées russes d’entrer dans ces zones.

Le cas échéant, la Direction Générale du Trésor (DG Trésor) consolide les Règlements modifiés et les met à disposition du public.

Le gel des avoirs constitue sans nul doute l’une des mesures les plus spectaculaires adoptées contre la Russie. Le 20 mars, le ministre de l’Économie et des Finances Bruno Le Maire a ainsi annoncé le gel de près de 850 millions d’euros d’avoirs d’oligarques russes, ainsi que le gel de 22 milliards d’euros d’actifs de la banque centrale russe. Le 29 mars, la ministre des Finances luxembourgeoise Yuriko Backes a également annoncé le gel de 2,5 milliards d’euros sous forme d’avoirs bancaires et de titres de capital de personnes ou entités désignées.

La mise en œuvre des sanctions internationales obéit à une logique qui diffère substantiellement, par certains aspects, des autres domaines de la conformité, telle que la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT). Un rappel des principes à l’œuvre s’impose avant d’aborder plus particulièrement le contenu des sanctions adoptées contre la Russie.

sanctions internationales : quelques rappels fondamentaux

Les sanctions internationales présentent un certain nombre de particularités : elles sont ciblées, comportent une obligation de résultat et possèdent des spécificités qui les distinguent d’autres domaines de la conformité.

des sanctions internationales mais ciblées

Les sanctions internationales sont des mesures prises par des organisations internationales ou des États à l’encontre d’individus, d’entités, de groupements de fait ou d’autres États dans le but d’induire un changement de comportement jugé indésirable sans recourir à l’emploi de la force armée.

Elles peuvent être adoptées sur différents fondements (menaces contre la paix, rupture de paix ou agression conformément au chapitre VII de la Charte des Nations Unies, lutte contre le financement du terrorisme, contre la cybercriminalité, lutte contre les violations graves des droits de l’homme). Dans le cas de la Russie, les dernières mesures restrictives ont bien évidemment été adoptées en réaction à l’agression militaire de la Russie contre l’Ukraine.

Les sanctions peuvent également prendre différentes formes. A l’encontre de la Russie, les sanctions européennes ont par exemple pris les formes suivantes :

  • restrictions à l’admission (interdiction d’entrée ou de passage en transit sur le territoire …)
  • sanctions commerciales et économiques, embargos (interdiction d’importations de marchandises, interdiction d’exportation de biens et technologies…)
  • sanctions financières : gel des avoirs et autres mesures visant le secteur financier telles que la limitation à l’accès au marché des capitaux, l’exclusion de certaines banques russes du système interbancaire SWIFT (Society for Worlwide Interbank Financial Telecommunication), l’interdiction d’effectuer des transactions avec la Banque centrale russe
  • restrictions affectant les secteurs de l’énergie, des transports de la défense, des matières premières et autres biens, comme l’interdiction d’importations de charbon en provenance de Russie
  • mesures affectant les transports, comme la fermeture de l’espace aérien de l’UE à tous les aéronefs de propriété russe et immatriculés en Russie et la fermeture des ports de l’UE aux navires russes
  • restrictions imposées aux médias (suspension des activités de diffusion de Sputnik et Russia Today dans l’UE).

En raison de leur diversité, il n’existe pas de définition arrêtée des sanctions internationales et la terminologie employée pour les désigner diffère.

S’agissant plus particulièrement des sanctions financières internationales, le Groupe d’Action Financière parle ainsi de « sanctions financières ciblées » pour désigner le gel des biens et les interdictions visant à empêcher des fonds et autres biens d’être mis à disposition, directement ou indirectement, de personnes et d’entités désignées.

L’Union Européenne emploiera quant à elle l’expression de « mesures restrictives » pour désigner les sanctions prises sur le fondement de l’article 29 du Traité de l’Union Européenne et de l’article 75 ou 215 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne.

Ces termes sont en pratique interchangeables et renvoient à l’usage de « smart sanctions » visant à cibler directement les personnes ou entités jugées responsables de comportements indésirables, plutôt qu’à sanctionner indistinctement une population ou un territoire donné.

En tout état de cause, les sanctions prises à l’encontre de la Russie ne signifient donc pas qu’un embargo total s’applique à ce pays et que toute relation d’affaires en lien avec la Russie est prohibée.

Il est nécessaire de consulter les Règlements européens pour déterminer si une opération en lien avec la Russie ou avec une personne/entité désignée est autorisée ou non. Nous nous focaliserons sur les sanctions financières internationales.

sanctions financières internationales : une obligation de résultat

Bien que ciblées, les sanctions sont souvent formulées de manière générique et il peut s’avérer difficile en pratique de savoir si une opération donnée tombe sous le champ d’une interdiction.

Au Royaume-Uni, Standard Chartered Bank a ainsi été sanctionné d’une amende de 20 millions de livres pour avoir mésinterprété une exemption prévue dans le Règlement (UE) 833/2014. Aux États-Unis, Apple, Inc. a été sanctionné à hauteur de près de 467 000 dollars parce que son système de filtrage n’avait pas fait de rapprochement entre « SIS DOO » (tel qu’inscrit dans la base clients) avec « SIS d.o.o. », entité figurant sur une liste de la SDN (Specially Designated Nationals and Blocked Persons).

Cette incertitude est d’autant plus préoccupante pour une institution financière que le respect des sanctions financières constitue une obligation de résultat.

Ce principe a notamment été rappelé à l’occasion de la décision prise par l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) le 21 décembre 2018 à l’encontre de La Banque Postale.  A l’occasion d’un contrôle sur place, l’ACPR avait relevé des manquements dans le dispositif de détection des personnes/entités faisant l’objet d’une mesure de gel des avoir, plus particulièrement l’absence de prise en compte de l’activité de mandats cash nationaux dans le périmètre du filtrage.

Même si, selon les informations communiquées ultérieurement par La Banque Postale, les mandats suspectés ne représentaient que 0,00027% du montant total des mandats nationaux sur la période contrôlée, l’ACPR a considéré que «la mise en place d’un dispositif efficace de gel des avoirs répond à une exigence essentielle pour les organismes assujettis, en particulier les établissements bancaires, qui sont en première ligne pour la mise en œuvre de cette législation, au titre de laquelle leur incombe une obligation de résultat ; que la non-prise en compte, par un établissement, dans son système de filtrage a priori, d’une partie de son activité est en soi une carence très grave » (Décision de la Commission des sanctions du 21 décembre 2018, procédure n° 2018-01).

Une vigilance particulière s’impose donc aux compliance officers pour s’assurer que le dispositif de détection est correctement paramétré.

L’incertitude mentionnée plus haut, conjuguée à cette obligation de résultat et un risque de réputation, a ainsi pu conduire en pratique certains organismes financiers à refuser, dans le cadre de leur appétence aux risques, toute relation d’affaires en lien avec des pays sous sanction.

l’applicabilité des sanctions financières internationales

Les régimes de sanctions adoptés par le Conseil de Sécurité des Nations Unies (CSNU) imposent des obligations à la charge des États membres de l’ONU qui nécessitent, en France, un acte de transposition dans l’ordre juridique interne afin d’être opposables aux institutions financières (par un Règlement européen par exemple).

Au niveau européen, les mesures restrictives font d’abord l’objet de décisions PESC (Politique Étrangère et de Sécurité Commune) adoptées par le Conseil. Ces décisions imposent là encore des obligations à la charge des États membres, sans pour autant créer d’obligations directes à l’égard des institutions financières. Elles sont néanmoins suivies de Règlements européens d’application directe à l’exception des pays et territoire d’outre-mer (PTOM).

Entre l’adoption d’une sanction onusienne et sa transposition en droit européen, des délais significatifs peuvent se produire. A titre d’exemple, la résolution 1718(2006) du CSNU du 14 octobre 2006 relative à la Corée du Nord n’a été transposée en droit européen que cinq mois plus tard avec le Règlement (CE) No 329/2007 du 27 mars 2007. Une étude réalisée sur un panel de sanctions récentes a révélé un délai moyen de transposition en droit européen de 42 jours.

Pour favoriser l’application sans délai des mesures de gel décidées au niveau onusien, un arrêté ministériel était traditionnellement pris sur le fondement de l’article L.562-3 du Code monétaire et financier, dans l’attente d’un Règlement européen. Les modalités d’entrée en vigueur des mesures de gel ont été davantage simplifiées l’arrêté interministériel du 1er février 2021. Portant application des articles L. 562-3-1 et suivants du Code monétaire et financier, l’arrêté liste les résolutions portant mesures de gel qui sont exécutoires dès la publication des éléments d’identification des personnes ou entités désignées sur le registre national de gel. Pris le même jour, un autre arrêté du 1er février 2021 prévoit un dispositif similaire pour les PTOM.

La Russie disposant d’un droit de véto au Conseil de Sécurité, il est peu vraisemblable qu’elle fasse l’objet de sanctions au niveau onusien. En revanche, l’Union européenne dispose de la possibilité d’adopter ses propres régimes de sanctions et a ainsi édicté des sanctions dites autonomes à l’encontre d’un certain nombre d’États, dont la Russie.

Les sanctions étant fondamentalement un instrument de politique étrangère, les États disposent pareillement de la possibilité d’adopter des sanctions autonomes. C’est le cas de la France sur la base des articles L. 562-2 et L.562-3 du Code monétaire et financier. Il faut également noter que le Code monétaire et financier met à la charge de l’entreprise mère d’un groupe établie en France des obligations particulières pour assurer la mise en œuvre des mesures de gel (article L.562-4-1).

Les lignes directrices conjointes de la DG Trésor et de l’ACPR sur la mise en œuvre des mesures de gel des avoirs (les Lignes Directrices) ont synthétisé les cas dans lesquels les mesures nationales et européennes de gel s’appliquent dans le cadre d’un groupe, ceci s’appliquant aux mesures prises contre la Russie :

Source : ACPR, DG Trésor, Lignes directrices conjointes de la Direction Générale du Trésor et de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution sur la mise en œuvre des mesures de gel des avoirs, version mise à jour au 16 juin 2021 (p.46).
Certains États peuvent aller plus loin et adopter des législations pouvant avoir des effets extraterritoriaux. C’est notamment le cas de certains régimes de sanctions administrés par l’Office of Foreign Assets Controls (OFAC) dont l’application en France soulève des questions juridiques. Pour contrecarrer l’application extraterritoriale de certains régimes de sanctions adoptés par les États-Unis, le Règlement (CE) n°2271/96 du Conseil dite Loi de Blocage interdit en principe de se conformer aux régimes de sanctions mentionnés en annexe concernant Cuba et l’Iran.

Il faut par ailleurs noter que les États victimes de sanctions peuvent décider à leur tour d’adopter des contre-mesures à l’encontre de leurs sanctionnateurs, c’est notamment le cas de la Russie.

autres spécificités liées aux sanctions financières internationales

Les sanctions financières internationales se distinguent de la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) par de nombreux aspects, comme le rappellent les Lignes Directrices en matière de gel des avoirs :

  • le filtrage ne dépend pas d’une approche par les risques : l’ensemble de la base clients et des transactions doivent être filtrés (Lignes Directrices, §61).
  • la DGTRESOR peut être consultée pour toute question relative à la mise en œuvre des mesures de gel, notamment en cas d’homonymie ou d’interrogation sur une opération
  • les mesures de gel doivent être déclarées à la DG Trésor : une déclaration à Tracfin est en outre à réaliser si une opération relève du champ d’application de l’article L. 561-15 du Code monétaire et financier
  • par dérogation, certaines opérations bénéficient ou peuvent bénéficier d’une autorisation de dégel, notamment pour répondre aux besoins fondamentaux des personnes/entités désignées (ex : paiement de vivres ou de loyers). Un téléservice a été mis en service par la DG Trésor pour permettre d’effectuer une demande d’autorisation de transaction ou de notifier une transaction.
  • il n’existe pas de « no-tipping rule» en matière de sanctions : en cas de mesure de gel, les organismes financiers sont même invités à informer leur client qu’ils doivent se conformer le cas échéant à leurs obligations, et que le client dispose du droit de contester la mesure de gel et d’obtenir le cas échéant une autorisation de dégel de la part de la DG Trésor.

Nous détaillerons dans nos prochains articles la mise en œuvre concrète des mesures de gel des avoirs ainsi que les autres sanctions financières prises à l’encontre de la Russie.

Auteur
Karim Djedid  
Senior Advisor, diplômé du Cycle Expert Métiers Conformité de l’ESBanque

Sources : 

6e Directive et révision du Règlement (UE) 2015/847 : le parachèvement du Single Rulebook

6e Directive et révision du Règlement (UE) 2015/847 : le parachèvement du Single Rulebook

par | 1 Mar 2022 | LCB-FT

Temps de lecture estimé : 13 min

Rédaction WEB : JUST DEEP CONTENT

Le point sur la 6ème Directive et la refonte du Règlement (UE) 2015/847, dernières pièces du package européen de LCB-FT présenté par la Commission européenne.

 

Les deux Règlements européens présentés dans nos précédents articles (instituant une nouvelle Autorité de LCB-FT et renforçant la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de BC-FT), ne permettront pas à eux seuls d’épuiser l’intégralité des déficiences structurelles dont souffre le dispositif européen de LCB-FT (Lutte contre le Blanchiment et Financement du Terrorisme). Pour y parvenir, la Commission propose :

  • l’adoption d’une 6ème Directive, venant abroger la Directive (UE) 2015/849 modifiée ; Cette nouvelle Directive intègrera les dispositions qui ne peuvent s’appliquer directement sous la forme d’un règlement et qui touchent principalement à l’organisation du système institutionnel de LCB-FT au niveau national
  • une refonte du Règlement (UE) 2015/847 modifié, visant à étendre les règles relatives aux informations accompagnant les transferts de fonds à certains crypto-actifs, viendra parachever le dispositif envisagé par la Commission.

La 6ème Directive (à ne pas confondre avec la Directive (UE) 2018/1673 parfois improprement désignée comme telle) ne se contentera pas de transférer les obligations déjà existantes dans la Directive (UE) 2015/849 modifiée. Elle introduira également des modifications de fond, en premier lieu concernant l’évaluation des risques et l’extension du champ d’application des règles LCB-FT.

SOMMAIRE

évaluation des risques et extension des règles lcb-ft à d’autres secteurs

La 6ème Directive prévoit un allongement de la fréquence d’évaluation des risques mais aussi une extension possible à d’autres secteurs présentant des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme (BC-FT).

l’évaluation supranationale et nationale des risques

La Directive (UE) 2015/849 modifiée prévoit une fréquence bisannuelle pour l’évaluation supranationale des risques. Cette fréquence ayant été jugée excessive par la Cour des comptes européenne, l’évaluation supranationale et nationale des risques sera révisée tous les quatre ans.

En termes de contenu, les évaluations supranationale et nationale des risques s’étendront aux risques liés à la non-exécution et au contournement des sanctions financières ciblées en matière de financement de la prolifération. Elles contiendront donc des informations utiles pour les entités soumises à cette même obligation.

une procédure pour l’extension des règles lcb-ft à d’autres secteurs

Lorsque l’évaluation nationale des risques révèle que des secteurs particuliers présentent des risques de BC-FT, un État membre pourra étendre le champ d’application des règles LCB-FT à ces secteurs.

Si cette faculté existait déjà pour les États membres, celle-ci est désormais encadrée. Elle devra faire l’objet d’une notification préalable à la Commission qui disposera d’un délai de six mois pour émettre un avis circonstancié sur cette mesure.

Cet avis tiendra compte des risques identifiés et des obstacles que cette mesure pourrait poser à la libre circulation des services ou des capitaux ou à la liberté d’établissement des prestataires de services au sein du marché intérieur. Par souci de transparence, une liste consolidée des secteurs auxquels les États membres ont étendu les exigences du Règlement européen sera tenue par la Commission.

Dans l’hypothèse où le secteur en question présente des risques susceptibles de concerner l’ensemble du marché intérieur, la Commission pourra proposer que l’extension envisagée s’applique à l’ensemble des États membres, ce qui permettra d’éviter des phénomènes de « forum shopping ».

Cette volonté d’assurer une cohérence dans l’ensemble du marché intérieur transparaît également dans les dispositions relatives au registre des bénéficiaires effectifs.

un renforcement des obligations relatives au registre des bénéficiaires effectifs et des pouvoirs de l’entité en charge du registre

La proposition de Directive renforce les obligations propres aux registres et aux mécanismes relatifs aux bénéficiaires effectifs, aux comptes bancaires et aux biens immobiliers. Nous nous focaliserons ici sur le registre des bénéficiaires effectifs et les pouvoirs des entités qui en assurent la gestion.

le registre des bénéficiaires effectifs : un cadre renforcé

Dans ce domaine, la Commission européenne sera habilitée à définir, par un acte d’exécution, le format à utiliser pour la communication des informations relatives au bénéficiaire effectif. Cet acte d’exécution permettra de garantir une meilleure lisibilité des informations fournies dans les différents registres nationaux.

En cas de doute sur l’exactitude des informations relatives aux bénéficiaires effectifs, les États membres pourront exiger que des renseignements supplémentaires soient demandés, notamment les délibérations et comptes rendus de réunions du conseil d’administration, les accords de partenariat, les contrats de fiducie, les procurations ou tout autre accord contractuel et document connexe.

Lorsqu’il n’y a aucun bénéficiaire effectif à déclarer, ou lorsque le ou les bénéficiaires effectifs n’ont pu être identifiés ou vérifiés, l’entité soumise à cette obligation devra fournir une déclaration accompagnée d’une justification sur cette situation.

En cas de divergence constatée entre les informations figurant sur le registre des bénéficiaires effectifs et la réalité observée, les entités assujetties et les autorités compétentes devront signaler cette divergence dans les 14 jours calendaires suivant cette détection. Les gestionnaires de ces registres disposeront également de pouvoirs pour s’assurer de la vraisemblance des informations fournies.

un accroissement des pouvoirs des gestionnaires du registre

De leur côté, les gestionnaires seront habilités à procéder à des vérifications, lesquelles peuvent inclure des enquêtes sur site dans les locaux ou au siège statutaire de l’entité assujettie, afin de déterminer les bénéficiaires effectifs actuels et de vérifier l’exactitude, l’adéquation et l’actualité des informations transmises.

Lorsqu’ils découvrent des faits susceptibles d’être liés au BC-FT, les gestionnaires seront également habilités à en informer la CRF (Cellule de Renseignement Financier), dont les missions et les pouvoirs sont également clarifiés au travers de cette proposition de Directive.

une clarification des missions et des pouvoirs des crf

Meilleur accès aux informations, pouvoirs accrus en cas de déclaration de transaction suspecte : la 6ème Directive renforce les pouvoirs des CRF.

accès à l’information et retour d’information

Sur ce point, une disposition importante vise à remédier à l’un des constats dressés par la Commission, selon lequel les CRF ne disposent pas d’un accès égal aux informations.

La directive prévoit dorénavant expressément une liste minimale d’informations de nature financière, administrative ou répressive, auxquelles les CRF devront pouvoir accéder.

Elle comporte également des dispositions visant à assurer un retour d’informations entre les CRF, les autorités compétentes et les entités assujetties. Vis-à-vis de ces dernières, les CRF seront tenues de fournir, au moins une fois par an, un retour aux entités assujetties sur l’utilisation des déclarations d’opérations ou d’activités suspecte.

Ce retour d’information portera notamment sur la qualité des informations fournies, la ponctualité du rapport, la description des soupçons et la documentation fournie.

Dans le contexte des déclarations de transactions suspectes, la proposition de Directive renforce également les pouvoirs des CRF.

des pouvoirs renforcés en cas de déclaration à la crf

La proposition législative étend et encadre plus avant dans le temps les pouvoirs des CRF en présence d’une transaction suspecte.

Dans les 48 heures suivant la réception d’une déclaration de transaction suspecte, la CRF sera ainsi habilitée :

  • à suspendre ou à refuser l’exécution d’une transaction, pendant une période maximale de 15 jours civils à compter du jour de l’imposition de cette suspension à l’entité assujettie (le délai de principe est actuellement de dix jours ouvrables en France (Code monétaire et financier, Art. L. 561-24)
  • à suspendre dorénavant l’utilisation d’un compte bancaire ou de paiement, lorsque plusieurs transactions impliquent un compte bancaire ou de paiement, pendant une période maximale de cinq jours à compter du jour de l’imposition de la suspension (sous réserve d’une prolongation supplémentaire autorisée par l’autorité judiciaire compétente).

Pour pallier le vide actuel entourant les délais de réponse entre les CRF, estimés en pratique à un mois en moyenne, la proposition de Directive entend encadrer dans le temps les échanges d’information.

Un délai de principe de sept jours est ainsi fixé pour répondre à une demande d’information émanant d’une CRF. Ce délai peut être réduit à 24 heures en cas d’urgence et porté à quatorze jours dans des cas exceptionnels dûment justifiés.

Ces délais, à mettre en regard avec ceux définis pour les entités assujetties, pourraient se répercuter de manière indirecte sur ces dernières, sommées, par l’intermédiaire de leur CRF, de répondre rapidement à des demandes émanant de CRF étrangères.

Enfin, sous la coordination et le soutien de l’Autorité, les cellules de renseignement financier constitueront le cas échéant des équipes afin de conduire des analyses communes de transactions ou d’activités suspectes.

Au-delà des pouvoirs dévolus aux CRF, la proposition de Directive vient également renforcer la surveillance des entités assujetties.

de nouvelles dispositions en matière de surveillance

La 6ème Directive renforce le dispositif de surveillance et les moyens de sanctions à l’encontre des entités assujetties. Elle prévoit également des mesures spécifiques pour certains secteurs à risque.

une surveillance renforcée par la 6ème directive

Comme la proposition de Règlement instituant l’Autorité de LCB-FT (l’Autorité) le prévoit, cette dernière élaborera des projets de normes techniques de réglementation pour établir une méthode d’évaluation et de classification des risques des entités assujetties. L’Autorité établira également des orientations pour déterminer les caractéristiques d’une surveillance reposant sur une approche par les risques.

L’Autorité définira par ailleurs les indicateurs et critères à prendre en compte pour définir le niveau de gravité des infractions, fixer le niveau des sanctions ou déterminer les mesures administratives.

Si la proposition de Directive relève le montant maximal de la sanction pécuniaire de 5 à 10 millions d’euros pour les établissements de crédit ou financier, cette disposition n’aura pas d’impact en France où ce montant peut déjà atteindre 100 millions d’euros (Code monétaire et financier, Art. L. 612-39).

Pour améliorer la surveillance au niveau des groupes, la proposition de Directive fixe également à grands traits les conditions d’organisation et les missions des collèges de surveillance dont le cadre avait été initialement établi par les lignes directrices publiées par les Autorités Européennes de Surveillance.

Elle prévoit aussi des mesures spécifiques pour faire face aux risques propres à certains secteurs d’activité.

des mesures spécifiques à l’encontre de certains secteurs

En premier lieu, pour garantir une certaine cohérence en matière de surveillance sur l’ensemble des entités assujetties, l’activité des organismes d’autorégulation se voyant confier la surveillance de certains secteurs sera désormais soumise à la supervision d’une autorité publique.

En second lieu, pour certaines entités assujetties (à l’exclusion cependant des établissements de crédit et établissements financiers), les superviseurs n’exigeront plus seulement que les membres d’un niveau élevé de la hiérarchie fassent preuve d’honnêteté et d’intégrité : ces exigences seront également étendues aux bénéficiaires effectifs de ces entités.

La proposition de Directive prévoit en effet que les États membres veillent à ce que les bénéficiaires effectifs qui ont été condamnés pour blanchiment de capitaux, une infraction sous-jacente ou financement du terrorisme, puissent en être dissociés. Le cas échéant, les États membres octroieront ainsi aux autorités nationales de surveillance le pouvoir de demander que les bénéficiaires effectifs cèdent la participation qu’ils détiennent.

Last but not least, la proposition de Directive donne également la possibilité aux États membres d’exiger de la part des émetteurs de monnaie électronique, des prestataires de services de paiement et des prestataires de services sur crypto-actifs qu’ils désignent un point de contact central lorsqu’ils sont établis sur leur territoire sous une autre forme qu’une succursale et que le siège social est situé dans un autre État membre. Ces points de contacts seront chargés de veiller au respect des règles LCB-FT et de faciliter la supervision des autorités de surveillance.

Pour les prestataires de services sur crypto-actifs, l’un des impacts les plus significatifs du paquet législatif concerne les informations devant accompagnant les transferts de crypto-actifs.

l’extension des règles accompagnant les transferts de fonds à certains transferts de crypto-actifs

L’extension de la règlementation sur les transferts de fonds, en particulier la « travel rule », s’imposera dorénavant aux transferts de crypto-actifs.

l’élargissement nécessaire du règlement (ue) 2015/847 modifié aux transferts de crypto-actifs

Pour prévenir et détecter l’utilisation de transferts de fonds à des fins de BC-FT, le Règlement (UE) 2015/847 modifié repose sur un régime différencié d’obligations selon la position du prestataire de services de paiement (PSP) dans la chaîne de transaction (qu’il s’agisse du PSP du donneur d’ordre, du bénéficiaire ou d’un PSP intermédiaire).

L’objectif visé par le Règlement est de s’assurer que les informations sur le donneur d’ordre et le bénéficiaire figurent dans les messages de paiement. Le Règlement étant limité aux « transferts de fonds », définis comme « les billets de banque et les pièces, la monnaie scripturale ou la monnaie électronique », une refonte de ce Règlement s’impose pour l’étendre aux cas de transferts de crypto-actifs.

l’extension de la « travel rule » aux transferts de crypto-actifs

L’extension du Règlement concernera donc les prestataires de services sur crypto-actifs lorsque ses opérations (en monnaie fiat ou en crypto-actifs) consistent en un virement électronique ou un transfert de crypto-actifs entre ce prestataire et une autre entité assujettie.

A la différence des transferts de fonds, tous les transferts de crypto-actifs seront considérés comme transfrontaliers (sans distinction du point de savoir s’ils ont lieu dans un seul pays, au sein du marché intérieur ou entre plusieurs pays). La philosophie générale du Règlement, consistant initialement en un partage de responsabilité entre le PSP du donneur d’ordre ou du bénéficiaire (travel rule), est maintenue.

Ainsi, le prestataire de services sur crypto-actifs de l’initiateur devra :

  • s’assurer que les transferts de crypto-actifs sont accompagnés :
    •  du nom de l’initiateur
    •  du numéro de compte de l’initiateur lorsque ce compte existe et est utilisé pour la transaction
    •  de l’adresse
    • du numéro du document d’identité officiel
    •  du numéro d’identification du client ou de la date et du lieu de naissance de l’initiateur
  •  s’assurer que les transferts de crypto-actifs sont accompagnés :
    • du nom du bénéficiaire
    • du numéro de compte du bénéficiaire, lorsque ce compte existe et est utilisé pour la transaction.

De son côté, le prestataire de services sur crypto-actifs du bénéficiaire devra appliquer des procédures efficaces :

  • pour vérifier si les informations sur l’initiateur accompagnent le transfert de crypto-actifs ou le suivent
  • pour détecter, y compris le cas échéant par un contrôle a posteriori ou en temps réel, l’absence éventuelle des informations requises sur l’initiateur ou le bénéficiaire
  • pour déterminer s’il y a lieu d’effectuer, de rejeter ou de suspendre un transfert qui n’est pas accompagné des informations complètes requises sur l’initiateur et le bénéficiaire et pour prendre les mesures de suivi qui s’imposent.

Le prestataire de services sur crypto-actifs du bénéficiaire devra évaluer, en cas d’informations manquantes ou incomplètes sur l’initiateur ou le bénéficiaire, si les transferts sont suspicieux et doivent être reportés à la CRF. Les prestataires de services de crypto-actifs devront conserver les informations pendant une durée de cinq ans.

Pour éviter de voir des transactions basculer dans la clandestinité en raison d’obligations trop strictes, une approche par les seuils est retenue, avec un régime allégé pour les transferts de crypto-actifs dont le montant, pris individuellement ou cumulé à d’autres transferts liés, n’excède pas 1.000€.

Dans l’ensemble, l’implémentation de la travel rule aux transferts de crypto-actifs aura un impact substantiel pour les prestataires de services concernés.

Source : Karim DJEDID pour l’ESBanque

6ème directive et revision du règlement (UE) 2015/847 : calendrier et impacts attendus

La proposition de Directive et la proposition de refonte du Règlement entreront en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au JOUE.

La Directive n’étant pas d’application directe, les États membres disposeront d’un délai de trois ans après son entrée en vigueur pour transposer ses dispositions. En raison des échéances annoncées par la Commission pour la mise en place et le démarrage de l’activité de l’Autorité, il est probable que sa publication au JOUE ait lieu au plus tard en 2023, de façon à s’assurer que sa transposition par les États membres soit complète en 2026.

Touchant principalement à l’organisation du système institutionnel de LCB-FT, les impacts de la proposition de Directive devraient être plus mesurés pour les entités assujetties.

Parmi ceux-ci, les délais imposés par la CRF en matière d’échanges d’information et la faculté pour elle de geler un compte bancaire ou de paiement se traduiront le cas échéant par une revue du dispositif de reporting à la CRF ou une extension des cas de gel de compte à ce type de situation.

Le choix de la Commission d’étendre le régime du Règlement (UE) 2015/847 modifié aux prestataires de services sur crypto-actifs, conformément aux standards du GAFI, n’ira pas sans poser un certain nombre de challenges opérationnels et techniques pour certains d’entre eux, faute de solution technologie globale qui puisse satisfaire aux obligations de la travel rule.

Il est à noter que les obligations prévues dans la proposition de refonte ne s’appliqueront pas aux transferts n’impliquant pas ces prestataires, comme les transferts entre portefeuilles cryptographiques auto-hebergés. C’est un des angles morts du nouveau dispositif LCB-FT.

la consolidation à venir du paquet legislatif

Destiné à remédier aux déficiences structurelles que la cinquième directive n’avait pas traitées en son temps, le paquet législatif de la Commission renforce plutôt qu’il ne révolutionne le cadre LCB-FT actuel.

S’il va nécessairement se traduire par une adaptation du programme LCB-FT des entités assujetties, ces efforts n’auront par hypothèse pas la même amplitude que ceux ayant été précédemment entrepris lors de réformes précédentes, notamment à l’occasion du passage de la deuxième à la troisième Directive.

Source : Karim DJEDID pour l’ESBanque

A la date de rédaction de cet article, le contenu du paquet législatif n’est pas encore définitivement arrêté et doit encore être négocié. Il faut également noter qu’une fois adopté, ce corpus de règles uniques (Single Rulebook) ne sonnera pas nécessairement la fin de l’activité législative européenne en matière de LCB-FT. La Commission a par exemple déjà annoncé la révision prochaine de la Directive (UE) 2019/1153.

Le paquet législatif lui-même contient toute une batterie de dispositions prévoyant l’adoption ultérieure de mesures d’application de niveau 2 et de textes de niveau 3.

Cela concernera, entre autres : les variables et les facteurs de risques à prendre en compte pour nouer des relations d’affaires ou exécuter des transactions occasionnelles, la liste établie par la Commission des pays tiers à haut risque ou dont les dispositifs de LCB-FT présentent des faiblesses en matière de conformité, les seuils déclencheurs de mesures de vigilance en cas de transactions occasionnelles, les critères d’identification des personnes connues pour être associées à des PPEs, le format à utiliser pour les déclarations de transactions suspectes, les conditions dans lesquelles le recours ou la sous-traitance à un tiers peut avoir lieu ainsi que les rôles et responsabilités des parties prenantes…

Enfin, le Single Rulebook fera lui-même l’objet d’un réexamen périodique. La 6ème Directive et le Règlement relatif à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du BC-FT devront faire l’objet d’un réexamen et d’une évaluation dans un délai de cinq ans à compter de leur application, puis tous les trois ans.

La Commission fournira notamment, au plus tard dans les trois ans suivant la date d’application du Règlement, un rapport sur un abaissement éventuel du pourcentage utilisé pour l’identification des bénéficiaires effectifs ou de la limite applicable aux paiements en argent liquide d’un montant élevé. La Commission évaluera les résultats de l’Autorité par rapport à ses objectifs, son mandat, ses missions et sa localisation au plus tard le 31 décembre 2029 et tous les cinq ans par la suite.

Les années qui viennent promettent une nouvelle fois d’être intenses en matière de production normative.

Auteur
Karim Djedid  
Senior Advisor, diplômé du Cycle Expert Métiers Conformité de l’ESBanque

 Sources : 

Package Européen : le règlement relatif à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du BC-FT

Package Européen : le règlement relatif à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du BC-FT

par | 16 Fév 2022 | LCB-FT

Temps de lecture estimé : 18 min

Rédaction WEB : JUST DEEP CONTENT

Le package européen présenté par la Commission européenne vise à redéfinir, clarifier et renforcer le dispositif actuel de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT).

Après le Règlement instituant une nouvelle Autorité de LCB-FT, le point dans ce deuxième article sur le Règlement relatif à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme (BC-FT).

SOMMAIRE

pourquoi recourir à un règlement européen ?

Le recours à un Règlement, d’application directe dans l’ensemble des États membres, permet de palier les faiblesses inhérentes aux directives européennes.

une transposition inégale de la directive (ue) 2015/849 modifiée

Le cadre européen de LCB-FT repose actuellement principalement sur des directives.

Le recours à cette technique législative garantit un niveau d’harmonisation minimal et trouve sa justification dans la nécessité d’accommoder les approches déjà existantes au niveau national. A la différence des règlements européens, les directives européennes ne sont pas d’application directe et doivent donc être transposées dans l’ordre juridique interne des États membres.

Si ces derniers demeurent libres de choisir les moyens appropriés pour cette transposition, ils n’en demeurent pas moins tenus à une obligation de résultat. En cas d’absence de transposition ou de transposition incomplète, la Commission dispose du pouvoir d’enclencher, en dernier ressort, une procédure d’infraction au droit de l’UE.

Dans les faits, la transposition par les États membres de la Directive (UE) 2015/849 modifiée s’est révélée complexe et inégale. Le contenu même de ses obligations a parfois été interprété différemment par les législateurs nationaux, comme en témoignent les approches divergentes retenues par les États membres concernant l’identification des bénéficiaires effectifs (section 4-1).

Dans son Rapport Spécial, la Cour des comptes européennes a en outre souligné que de nombreux États membres n’ont pas coopéré pleinement avec la Commission et que celle-ci a manqué de ressources pour évaluer la transposition de la Directive.

Les disparités ainsi constatées en matière de transposition ont nui à la cohérence au niveau européen du dispositif de LCB–FT. Les Autorités Européennes de Surveillance ont par ailleurs évoqué la possibilité que certains établissements financiers souhaitant exercer leurs activités au sein du marché intérieur aient cherché à profiter de ces disparités en obtenant une autorisation dans l’État membre qui disposait du régime LCB-FT le plus permissif, révélant ainsi une pratique de forum shopping.

un règlement d’application directe pour tous les états membres

Pour remédier aux problèmes ainsi identifiés, la Commission propose de changer d’instrument législatif et d’adopter un Règlement européen.

D’application directe à l’ensemble des États membres, le Règlement devrait permettre d’atteindre une harmonisation maximale des règles de LCB-FT.

En matière de contenu, la proposition législative ne se contente pas de transférer les dispositions déjà existantes dans un Règlement : elle introduit des modifications de fond, en tout premier lieu en ce qui concerne son champ d’application.

un règlement européen au champ d’application étendu

Les obligations de LCB-FT sont élargies à de nouvelles professions et entités. Parallèlement, le seuil de déclenchement des mesures de vigilance est rabaissé.

l’extension du champ d’application « ratione personae»

Pour faire face aux risques nouveaux et émergents, la proposition de Règlement étend le champ d’application des obligations professionnelles à de nouvelles catégories :

  • les fournisseurs de services d’immigration par l’investissement
  • les personnes négociant des pierres et métaux précieux
  • les prêteurs hypothécaires et les prêteurs à la consommation, les intermédiaires de crédit hypothécaire et de crédit à la consommation qui ne sont pas des établissements de crédit ou des établissements financiers.

La proposition de Règlement aligne également la définition des fonds d’investissement avec les directives en vigueur et précise que les gestionnaires des fonds d’investissement entrent dans le champ « ratione personae » du Règlement. Cette précision revêt une signification particulière pour les fonds d’investissement sans personnalité juridique.

En revanche, les professionnels et les activités ci-dessous sont exclus du périmètre LCB-FT ou bénéficient d’une exemption :

  • les négociants en biens, précédemment inclus dans le champ de la Directive (UE) 2015/849 modifiée, sont exclus du périmètre LCB-FT en raison de la proposition d’interdiction des opérations en espèces de plus de 10.000€
  • les transactions intra-groupe pour gérer les finances du groupe sont également exclues, dans la mesure où elles n’ont pas lieu à l’égard des clients
  • sous conditions, les États membres ont également la possibilité d’exempter certains prestataires de services de jeux d’argent et de hasard et certaines activités financières des exigences en matière de LCB-FT.

un seuil rabaissé pour les mesures de vigilance en cas de transactions occasionnelles

La Directive (UE) 2015/849 modifiée prévoit un seuil de principe de 15.000€ pour le déclenchement des mesures de vigilance à l’égard de la clientèle.

Certains États membres, le jugeant trop élevé, avaient abaissé ce seuil dans leur ordre juridique, ce qui a eu pour effet de créer des divergences et des opportunités de forum shopping. La hauteur de ce plafond posait également question dans certains secteurs à risques comme celui des bureaux de change.

Pour remédier à ces problèmes, le seuil de principe pour l’application des mesures de vigilance en présence de transactions occasionnelles passera de 15.000€ à 10.000€.

Par l’effet du Règlement, ce seuil sera d’application directe pour tous les États membres. La révision de ce plafond sera réservée à l’Autorité qui pourra, au travers de normes techniques de réglementation, le rabaisser pour certains secteurs à risque.

Ainsi, un nombre plus important d’entités seront concernés par les exigences de LCB-FT, dont la toute première obligation est de réaliser une évaluation des risques. Dans ce domaine aussi, la proposition de Règlement innove en étendant son périmètre.

de nouvelles dispositions en matière d’évaluation des risques

Le Règlement prévoit de nouvelles mesures afin de limiter les risques en lien avec le financement de la prolifération d’armes de destruction massive, et instaure une nouvelle méthodologie pour identifier les pays à risque.

le financement de la prolifération : nouvelle frontière en matière d’évaluation et de gestion des risques

Tenant compte des derniers amendements apportés aux recommandations du Groupe d’Action Financière (GAFI), la proposition de Règlement introduit l’obligation pour les entités assujetties d’identifier, évaluer, gérer et atténuer les risques de non-exécution et de contournement des sanctions financières ciblées en matière de financement de la prolifération.

Les sanctions financières en question sont des mesures de gel des avoirs et d’interdiction de mises à disposition directe ou indirecte de fonds et de ressources économiques. Elles sont prévues dans les décisions 2010/413/PESC et (PESC) 2016/849 du Conseil et les règlements (UE) 267/2012 et 2017/1509, tels que modifiés.

Ces mesures concernent plus particulièrement des personnes ou entités impliquées dans le développement d’armes nucléaires, de missiles balistiques ou d’autres armes de destruction massive en lien avec l’Iran et la Corée du Nord. Ayant recours à des techniques de plus en plus sophistiquées pour échapper aux dispositifs de screening à l’entrée en relation d’affaires (par exemple, via le recours à des sociétés écrans afin d’échapper aux sanctions internationales), une approche « tick the box » n’est plus suffisante et les entités assujetties devront donc identifier le risque de non-exécution et de contournement de ce dispositif.

Il est probable que les prochaines lignes directrices publiées par l’Autorité incluront des facteurs de risque liés à cet aspect spécifique du financement de la prolifération.

Cette obligation particulière touchera également les États membres qui devront réaliser une évaluation nationale des risques liés au financement de la prolifération. La Commission sera quant à elle mobilisée sur l’identification des pays tiers présentant des risques de BC–FT.

une plus grande granularité dans l’identification des pays tiers présentant des risques particuliers de bc-ft

Un autre changement important concerne la liste dressée par la Commission des pays tiers à haut risque. Le 7 mai 2020, la Commission avait publié une nouvelle méthodologie pour identifier ces pays. La liste actuelle comprend :

  • les pays évalués comme tels par l’UE.

Le Rapport Spécial de la Cour des comptes européenne a particulièrement critiqué la méthodologie employée et la Commission elle-même en a reconnu les limites. En particulier, la liste actuelle n’opère qu’une distinction formelle entre les pays de la liste noire du GAFI et les autres. L’application a priori indifférenciée de l’intégralité des mesures de vigilance renforcées quel que soit le niveau de risque posé par le pays peut être difficile à justifier, surtout pour les pays ne figurant sur aucune des listes du GAFI.

Pour répondre à ces critiques, la proposition de Règlement distingue trois catégories de pays tiers présentant des risques particuliers de BC-FT, avec pour chacune d’entre elles un régime de vigilance différencié, proportionné au niveau de risque :

  • les pays tiers dont les dispositifs LCB-FT présentent des « carences stratégiques importantes », qui seront désignés comme les « pays tiers à haut risque » : la liste inclura par hypothèse les pays figurant sur la liste noire du GAFI. Pour les relations d’affaires impliquant ces pays, l’intégralité des mesures de vigilance renforcées prévues par le Règlement s’appliquera, sans compter l’application de contre-mesures éventuelles
  • les pays tiers dont les dispositifs de LCB-FT présentent des « faiblesses en matière de conformité » : la liste inclura par hypothèse les pays tiers figurant sur la liste grise du GAFI. Vis-à-vis de ces pays, la Commission sélectionnera les mesures de vigilance renforcées à mettre en œuvre
  • les pays tiers représentant une menace spécifique et grave pour le système financier de l’UE et le bon fonctionnement du marché intérieur : il s’agira d’une liste autonome, pour lesquelles les mesures de vigilance différeront selon que la menace identifiée constituera une « carence stratégique importante » ou une « faiblesse en matière de conformité ».

La proposition de Règlement introduit donc une granularité supplémentaire dans les mesures de vigilance à adopter, conforme à la « risk-based approach ».

une augmentation des variables de risque

Au-delà de l’évaluation des risques pays, l’approche par les risques sort dans l’ensemble renforcée par la proposition de Règlement : la liste (non-exhaustive) des variables de risques à prendre en compte pour l’exercice des mesures de vigilance passe en effet de 3 à 15.

Il sera donc nécessaire d’adapter les outils de conformité à ces nouveaux critères de risques.

L’impact de cette augmentation doit néanmoins être relativisé : la proposition de Règlement formalise ici des éléments de risques qui étaient déjà connus et qui figuraient en substance dans les Orientations révisées de l’Autorité Bancaire Européenne sur les facteurs de risques de BC/FT, comme les facteurs de risques liés à l’activité professionnelle ou commerciale ou à la réputation du client ou du bénéficiaire effectif.

A bien des égards, la proposition de Règlement consolide donc et clarifie plus qu’elle ne révolutionne les obligations de vigilance à l’égard de la clientèle. C’est notamment le cas s’agissant de deux concepts fondamentaux introduits par la Directive (UE) 2015/849 : les bénéficiaires effectifs d’une part et les personnes politiquement exposées (PPEs) d’autre part.

bénéficiaires effectifs et PPEs : clarifications

Les notions de bénéficiaires effectifs et de PPEs sont précisées et les principes d’identification accrus.

bénéficiaires effectifs: éclaircissement et renforcement

Dans un certain nombre de cas, le contenu des obligations de la Directive (UE) 2015/849 a été interprété de manière différente par les États membres. La Commission l’a notamment constaté en matière d’identification du bénéficiaire effectif :

Source: EU Commission, Staff working document establishing an impact assessment accompanying the Anti-money laundering package, Brussels, 20.07.2021, SWD(2021) 190 final, p.16.

Pour couper court à ces divergences d’interprétation, il est désormais précisé que l’analyse du contrôle par d’autres moyens est un exercice concomitant, et non ultérieur, à l’étude du pourcentage de participation au capital ou de détention des droits de vote, laquelle s’effectue à tout niveau de participation.

Pour garantir plus avant une identification cohérente des bénéficiaires effectifs, la Commission sera par ailleurs habilitée à adopter une liste des constructions et entités juridiques qui devraient être soumises aux mêmes exigences d’identification des bénéficiaires effectifs que les trusts exprès.

En outre, l’obligation de divulgation d’informations sur les bénéficiaires effectifs est étendue :

  • aux entités juridiques constituées en dehors de l’Union et aux trusts exprès ou constructions juridiques similaires administrés en dehors de l’Union dès lors qu’ils opèrent dans l’UE, en entrant par exemple dans une relation d’affaires avec une entité assujettie
  • aux actionnaires prête-noms (nominee shareholders) et dirigeants prête-noms (nominee directors), ces deux termes devant néanmoins être distingués du concept de « nominee» utilisé dans l’industrie des fonds d’investissement pour désigner les établissements souscrivant dans un fonds pour le compte d’investisseurs sous-jacents.

Enfin, il est à noter que la proposition de Règlement prévoit une exemption supplémentaire à l’obligation d’identification du bénéficiaire effectif : elle ne s’appliquera pas aux organismes de droit public au sens de la Directive 2014/24/UE. Cette exemption allégera ainsi de manière significative les obligations des entités assujetties en présence de tels clients.

des exigences clarifiées vis-à-vis des PPEs

S’agissant des PPEs, la liste des personnes occupant une fonction publique importante a été clarifiée.

Pour les personnes qui n’occupent plus une fonction publique importante, la proposition de Règlement précise qu’il s’agira d’appliquer « une ou plusieurs des mesures » de vigilance renforcées prévues pour les PPEs (jusqu’à ce qu’elles soient réputées ne plus présenter de risque et en tout état de cause pendant au moins douze mois).

Les PPEs pouvant présenter des niveaux de risque différents, l’Autorité publiera des orientations sur ce sujet, ainsi que sur les critères d’identification des personnes connues pour être étroitement associées aux PPEs. Pour rappel, les orientations révisées de l’Autorité Bancaire Européenne sur les facteurs de risques avaient déjà introduit une flexibilité dans l’évaluation du niveau de risque lié à la présence de PPEs dans le cas des administrations ou des entreprises publiques.

Ces précisions sont d’une valeur précieuse car elles permettent d’affiner la mise en œuvre des mesures de vigilance, dont le cadre sort globalement renforcé par la proposition de Règlement.

un encadrement plus strict des mesures de vigilance

Les mesures de vigilance seront davantage contraintes dans le temps et leur exécution par des tiers sous-traitants considérablement limitée.

encadrement dans le temps de certaines mesures de vigilance à l’égard de la clientèle

Le Règlement limite davantage dans le temps le respect des exigences LCB-FT. C’est également le cas s’agissant des mesures de vigilance à l’égard de la clientèle. Ainsi :

  • dans le cadre des mesures de vigilance simplifiées, l’identité du client et du bénéficiaire effectif devra être vérifiée au plus tard 30 jours après l’établissement de la relation d’affaires
  • la fréquence de mise à jour des informations relatives au client ne devra en aucun cas dépasser cinq ans
  • dans le contexte d’un recours à la tierce introduction, les informations et documents obtenus par le tiers introducteur devront être fournis à l’entité assujettie dans un délai de cinq jours ouvrables

un recours plus restreint à la sous-traitance

S’agissant de l’exécution des mesures de vigilance par les tiers, il est à noter que la proposition de Règlement restreint substantiellement les possibilités de recours à la sous-traitance et aux prestataires de services externalisés.

Elle précise que le recours à des sous-traitants établis dans les pays tiers à risque identifiés par la Commission sera interdit. En outre, elle prévoit qu’un certain nombre de tâches ne pourront en aucun cas être sous-traitées, parmi lesquelles :

  • l’attribution d’un profil de risque à un client potentiel et l’établissement d’une relation d’affaires avec ce client
  • la détermination des critères de détection des transactions et activités suspectes ou inhabituelles.

Le cas échéant, une revue des contrats de sous-traitance sera nécessaire pour s’assurer du respect de ces dispositions. Ces restrictions pourraient potentiellement amener les professionnels à repenser leur organisation en matière de tâches LCB-FT.

des exigences supplémentaires en matière d’organisation interne

Les obligations relatives aux groupes de sociétés sont renforcées. Les rôles et les responsabilités des fonctions de conformité sont clarifiés.

politiques, contrôles et procédures : focus sur le groupe

Des clarifications sont apportées concernant les politiques, contrôles et procédures, plus particulièrement au niveau du groupe. Ainsi entre les entités d’un groupe, le partage d’informations devra porter sur :

  • l’identité et les caractéristiques du client, de ses bénéficiaires effectifs ou de la personne pour le compte de laquelle le client agit
  • la nature et l’objet de la relation d’affaires 
  • les soupçons selon lesquels des fonds proviennent d’une activité criminelle ou sont liés au financement du terrorisme et qui ont été déclarés à la Cellule de Renseignement Financier (CRF), sauf instruction contraire de cette dernière.

L’Autorité élaborera des normes techniques de réglementation pour spécifier les exigences minimales applicables aux politiques du groupe, et pour préciser davantage les normes en matière de partage d’informations.

Pour assurer une mise en œuvre cohérente des exigences de groupe, l’Autorité traitera également :

  • du rôle et des responsabilités des entreprises mères qui ne sont pas elles-mêmes des entités assujetties
  • de l’extension des exigences groupe à d’autres structures similaires partageant une propriété, une gestion ou un contrôle de la conformité communs, tels que les réseaux ou partenariats.

Ce souci de garantir un certain alignement des pratiques se manifeste également dans une définition plus détaillée des rôles et des responsabilités des fonctions de conformité.

une description plus détaillée des rôles et responsabilités des fonctions de conformité

Dans son rapport sur le futur cadre européen de la LCB-FT, l’Autorité Bancaire Européenne a observé que certains États membres n’exigent pas la désignation d’un « compliance officer » suffisamment senior pour reporter aux membres de la direction autorisée et du conseil d’administration.

Si la proposition de Règlement réaffirme la dualité des fonctions envisagée dans la Directive (UE) 2015/849 modifiée, elle en change quelque peu la terminologie tout en clarifiant les tâches associées à ces postes.

Sous réserve de l’application du principe de proportionnalité, les entités assujetties auront l’obligation de désigner :

  • un gestionnaire de la conformité, parmi les membres exécutifs du conseil d’administration (ou de l’organe de direction équivalent, et à défaut d’un tel organe, d’un membre élevé de la hiérarchie), chargé :
    • de la mise en œuvre des politiques, contrôles et procédures et de la réception des informations concernant les faiblesses importantes ou significatives de ces politiques, contrôles et procédures
    • de faire régulièrement rapport sur ces questions à l’organe de direction
    • pour les entreprises mères, de superviser les politiques, contrôles et procédures à l’échelle du groupe
    • de présenter une fois par an à l’organe de direction (ou plus fréquemment si nécessaire) un rapport sur la mise en œuvre des politiques, contrôles et procédures internes, et de tenir informé l’organe de direction des résultats de réexamens éventuels
  • un responsable de la conformité, nommé par le conseil d’administration ou l’organe de direction, chargé :
    • de l ‘application au quotidien des politiques en matière de LCB-FT
    • d’approuver l’évaluation des membres du personnel chargés des tâches liées à la LCB-FT. Pour prévenir tout conflit d’intérêts, ces derniers sont par ailleurs empêchés de réaliser des tâches LCB-FT à l’égard de clients ou clients potentiels avec lesquels ils entretiennent une relation privée ou professionnelle étroite et doivent informer à cet effet le responsable de la conformité
    • de signaler les transactions suspectes à la CRF.

Sur ce dernier point, le responsable de la conformité devra être attentif aux nouvelles modalités d’interaction avec la CRF.

coopération avec les autorités : clarifications

Afin de renforcer la coopération avec les autorités et en accroître l’efficacité, le Règlement prévoit d’harmoniser les déclarations de transactions suspectes et de préciser les délais de réponse aux demandes d’information de la CRF.

vers un modèle commun de déclaration des transactions suspectes

Comme le précise la proposition de Règlement instituant l’Autorité chargée de la LCB-FT, cette dernière élaborera un projet de normes techniques d’exécution visant à uniformiser le format à adopter pour la déclaration des transactions suspectes.

Cette mesure figure au nombre de celles pouvant avoir un impact sur l’organisation des entités assujetties, au même titre que les délais de réponse aux demandes d’information des CRF.

des délais de réponse à respecter pour répondre aux demandes d’informations de la crf

Parmi les clarifications apportées en matière de coopération avec les autorités, des délais précis sont désormais à respecter pour répondre à une demande d’informations soumise par la CRF :

  • le délai de principe est de 5 jours 
  • Pour les cas justifiés et urgents, ce délai peut être réduit par une CRF à 24 heures.

De l’évaluation des risques à la coopération avec les autorités, la proposition de Règlement renforce et clarifie le cadre existant. Des dispositions supplémentaires sont également prévues pour certaines opérations considérées à risque.

des restrictions supplémentaires concernant des situations à risque

Certains contextes à risque tels les comptes anonymes, les actions au porteur mais aussi les paiements en espèces subissent de nouvelles restrictions.

comptes anonymes, actions au porteur et souscription d’actions au porteur : de nouvelles interdictions

La proposition de Règlement restreint également l’usage d’instruments anonymes :

  • les interdictions relatives à la tenue de comptes anonymes sont étendues et notamment aux portefeuilles de crypto-actifs
  • les entreprises non répertoriées ne peuvent plus émettre des bons au porteur (elles devront donc enregistrer ces actions)
  • l’émission de bons de souscriptions d’actions au porteur est également interdite sauf sous forme non intermédiée.

paiement en argent liquide d’un montant élevé : de nouvelles limites

La proposition de Règlement s’attaque également aux paiements en argent liquide.

Des rapports du GAFI et d’Interpol, tout comme la dernière évaluation supranationale des risques de BC-FT, ont ainsi révélé qu’en matière de blanchiment de capitaux, « cash is still king ».

Selon une étude d’impact commandée par la Commission, l’introduction de limites en matière de paiement en espèce pourrait avoir des effets bénéfiques en matière de LCB-FT. Dans les faits, certains États membres comme la France ont déjà édicté de telles mesures.

En orange, les pays n’ayant pas introduit de limites pour les paiements en espèces. En Pologne et en Hongrie, les limites existent uniquement pour les relations d’affaires en B2B. En France, cette limite atteint 15,000€ pour les non-résidents.
Source : EU Commission, Staff working document establishing an impact assessment accompanying the Anti-money laundering package, Brussels, 20.07.2021, SWD(2021) 190 final, p.112.
La proposition de Règlement introduit une limite de 10.000€ pour les paiements en argent liquide, que la transaction soit exécutée en une fois ou en plusieurs opérations liées.

Les paiements ou dépôts effectués dans les locaux d’un établissement de crédit resteront autorisés, mais ils devront être déclarés à la CRF.

Ce seuil est en ligne avec la réglementation existante en matière de transport d’argent liquide entrant ou sortant de l’UE. 

Si la condamnation pénale de Natwest a révélé que le recours aux dépôts massifs d’espèces aux fins de blanchiment n’a pas disparu, ce retour à une approche par les seuils ne mettra probablement pas un terme aux tentatives de « smurfing » mais permettra aux CRF d’identifier entre autres les cas où des dépôts massifs sont effectués par plusieurs mules dans différents établissements à la fois.

La proposition de Règlement précise que les seuils inférieurs qui auront déjà été établis par les États membres continueront de s’appliquer.

calendrier et impacts attendus

En matière de calendrier, le Règlement entrera en vigueur le 20ème jour suivant la date de sa publication au JOUE. Il ne deviendra cependant applicable que trois ans après son entrée en vigueur. Pour permettre à l’Autorité d’être pleinement opérationnelle en 2026, il est probable que le Règlement soit publié au JOUE au plus tard dans le courant de l’année 2023.

Les nouvelles obligations relatives à l’identification et la gestion des risques liés au financement de la prolifération constitueront sans doute une nouvelle frontière pour les entités qui, à la différence de celles proposant des services de « trade finance », sont moins au fait de ces problématiques.

Dans ses lignes directrices relatives à l’évaluation et à l’atténuation des risques liés au financement de la prolifération, le GAFI prévoit la possibilité pour les États d’exempter certains secteurs de cette obligation lorsqu’il est démontré qu’ils présentent un risque faible de financement de la prolifération.

La proposition de Règlement ne semble pas quant à elle prévoir cette possibilité. Par conséquent, l’ensemble des entités assujetties devront par hypothèse ajouter une composante « FP » à leur propre dispositif de LCB-FT.

Le changement de méthodologie de la Commission vis-à-vis des pays tiers permettra d’ajuster davantage les mesures de vigilance renforcées au niveau de risque identifié. Cela étant, ce progrès nécessitera pour les entités assujetties de calibrer davantage leur évaluation du risque pays et leur dispositif d’entrée en relation d’affaires.

Cette nouvelle méthodologie ne résout pas, au demeurant, le cas des États membres désignés par le GAFI comme devant être soumis à une surveillance renforcée (tel est le cas de Malte à la date de rédaction de cet article). Elle ne pense pas davantage son articulation avec d’autres listes adoptées au niveau de l’UE, comme la liste des juridictions non-coopératives à des fins fiscales.

Sans doute les nouvelles restrictions introduites en matière de sous-traitance poseront des difficultés dans certains secteurs. Il reste à déterminer si ces dispositions auront vocation à s’appliquer pleinement dans l’industrie des fonds d’investissement, où l’agent de registre et de transfert procède lui-même à l’évaluation des risques liés aux investisseurs et au « transaction monitoring » sur la base de ses propres modèles.

En matière d’organisation interne, la désignation d’un gestionnaire et d’un responsable de la conformité pourrait également poser des difficultés dans certains États membres. Au Luxembourg, la Commission de Surveillance du Secteur Financier prévoit la possibilité pour les sociétés de gestion et les fonds d’investissement de désigner l’ensemble des membres du conseil d’administration comme personne responsable de la conformité aux obligations LCB-FT (RR). Or, la proposition de Règlement ne prévoit pas cette possibilité. Elle n’envisage pas davantage, en dehors de l’hypothèse groupe, que la fonction de responsable de conformité puisse être exercée par une partie tierce. Cette pratique est pourtant courante au Luxembourg, le conseil d’administration du fonds pouvant nommer comme personne responsable du contrôle de la conformité (RC) le compliance officer de la société de gestion ou de l’agent de registre et de transfert.

Sans doute, les clarifications apportées par la proposition de Règlement se traduiront donc par des ajustements en matière de politiques, de contrôles et d’organisation internes. L’étendue de ces ajustements devrait néanmoins être relativisée, dans la mesure où la proposition de Règlement n’entend pas révolutionner le cadre existant. Les principes fondamentaux de la LCB-FT demeurent en effet inchangés : l’approche par les risques et la possibilité d’appliquer des mesures de vigilance simplifiée ou renforcée, les exigences en matière d’organisation interne, les grands principes relatifs à la coopération avec les autorités continueront de s’appliquer.

Si ces dispositions sont désormais intégrées dans un Règlement, ce dernier n’épuisera pas l’intégralité du dispositif LCB-FT : l’adoption d’une Sixième Directive et la refonte du Règlement relatif aux informations accompagnant les transferts de fonds figurent en effet à l’agenda de la Commission, sujets de notre prochain article.

Auteur
Karim Djedid  
Senior Advisor, diplômé du Cycle Expert Métiers Conformité de l’ESBanque

 Sources :