Rédaction WEB : JUST DEEP CONTENT

Le règlement européen du 20 juillet 2021 institue une nouvelle Autorité LCB-FT : quels sont ses fonctions ? Ses pouvoirs ? Explications.

Le 7 mai 2020, la Commission européenne a présenté un plan d’action visant à renforcer les règles de l’Union européenne (UE) en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT).

Cette initiative s’inscrit dans un contexte marqué par des scandales d’ampleur ayant impliqué des établissements de crédit de l’UE. Ces cas ont mis en lumière l’état de fragmentation du dispositif anti-blanchiment européen, constaté par la Cour des comptes européenne à l’issue de son audit sur l’action LCB-FT de l’UE dans le secteur bancaire.

Cet état de morcellement du dispositif anti-blanchiment au sein du marché intérieur concerne notamment les règles LCB-FT applicables dans les États membres ainsi que la coordination et l’échange d’informations entre les Cellules de Renseignement Financier (CRF). Comme l’a observé la Commission, ces déficiences ne sont pas sans conséquences pour l’intégrité du système financier européen.

Source : EU Commission, Staff working document establishing an impact assessment accompanying the Anti-money laundering package, Brussels, 20.07.2021, SWD(2021) 190 final, p.24.

Pour y remédier, la Commission a présenté le 20 juillet 2021 quatre propositions législatives (paquet législatif) :

• un Règlement instituant une nouvelle autorité de LCB-FT (l’Autorité ou l’ALBC)
• un Règlement relatif à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme (BC-FT)
• une Directive (la Sixième Directive) relative aux mécanismes à mettre en place par les États membres pour prévenir l’utilisation du système financier aux fins du BC-FT, abrogeant la Directive (UE) 2015/849 modifiée actuellement en vigueur
• une refonte du Règlement (UE) 2015/847 modifié sur les informations accompagnant les transferts de fonds et de certains crypto-actifs.

Si le contenu du paquet législatif doit encore être négocié par le Parlement européen et le Conseil, le législateur européen entend aller vite et il est nécessaire pour les professionnels de la conformité d’anticiper dès à présent les changements envisagés.

Nous vous proposons un tour d’horizon des principaux éléments à retenir, en 3 articles que nous publierons successivement.

Le point dans ce premier sujet sur la nouvelle autorité de LCB-FT.

SOMMAIRE

• Pourquoi une nouvelle autorité de LCB-FT ?
• Une surveillance directe de certaines entités du secteur financier
• Une surveillance indirecte des autres entités assujetties
• Un rôle de promotion des meilleures pratiques, de coordination et de soutien des autorités de surveillance
• Un rôle de soutien et de coordination des CRF
• Organisation et recours contre les décisions prises par l’Autorité
• Calendrier et impacts attendus

pourquoi une nouvelle autorité de lcb-ft ?

Face à la disparité des moyens déployés par chaque État membre de l’Union européenne et au manque de collaboration entre CRF, une Autorité européenne dédiée à la LCB-FT s’avère nécessaire.

lcb-ft : un cadre de surveillance perfectible

Le dispositif européen de LCB-FT attribue aux États membres une compétence de principe pour la surveillance des professionnels soumis à ce cadre (les entités assujetties).

Partant, la qualité et l’efficacité de la supervision sur le territoire européen dépendent essentiellement des ressources et des pouvoirs que les Etats membres décident d’attribuer à leur autorité de surveillance. Dans les faits, ceux-ci varient grandement d’un État membre à un autre.

Pour un secteur financier de dimension comparable, la Commission a ainsi relevé que la Finlande n’affectait que 10 personnes à sa surveillance, contre 27 en Autriche, en dépit de la présence sur son territoire de groupes financiers importants. Même à prérogatives égales, certaines autorités de surveillance se montrent réticentes à déployer l’intégralité de leur arsenal de supervision. La Commission a ainsi relevé le cas d’une autorité qui n’avait jamais imposé de sanctions ou d’autres mesures similaires de surveillance, son approche ayant été délibérément « non intrusive et fondée sur la confiance ».

Ces divergences d’approche sont d’autant plus problématiques lorsque la surveillance d’une entité ou d’un groupe nécessite l’implication de plusieurs autorités de surveillance. Comme en ont témoigné les échanges entre l’autorité danoise et son homologue estonien dans l’affaire Danske Bank, un manque de coopération entre autorités a par ailleurs été observé dans les cas présumés de blanchiment transfrontière. Dans l’ensemble, l’absence de supervision au niveau européen n’a pas permis de garantir un traitement égal des entités les plus à risque sur le territoire européen.

Example: Danske Bank

One example of the limits of such arrangements is the alleged money laundering case involving Danske Bank’s Estonian branch, where suspected payments worth EUR 200 billion were processed for non-resident clients between 2007 and 2015. The lack of cooperation between the Danish and Estonian supervisors in this case was revealed in a series of public statements by the two authorities.⁴ This affected their capacity to intervene to remedy the shortcomings in the bank. In fact, despite the regulatory measures taken since 2015, the remedies imposed did not prove sufficient and the Estonian AML/CFT supervisor had to order the bank to close its Estonian operations in 2019. While more recent cases have seen better cooperation between national AML/CFT supervisors, such a voluntary approach is insufficient to ensure that all entities implement in a coherent and effective manner common rules and are all subject to supervision of the highest quality.

Source: EU Commission, Staff working document establishing an impact assessment accompanying the Anti-money laundering package, Brussels, 20.07.2021, SWD (2021) 190 final, p.10.

des obstacles à la coopération et l’échange d’information entre les crf

La Commission a également constaté que certaines CRF ne disposaient pas toutes des mêmes pouvoirs et ressources. Ces différences peuvent notamment porter sur la possibilité d’accéder à des informations d’ordre financier, administratif et répressif.

En l’absence de tout soutien complémentaire, les difficultés financières, matérielles et humaines d’une CRF peuvent avoir un impact direct sur les autres CRF, car elles limitent de facto la qualité et la quantité des informations pouvant être échangées entre elles, de même que leur capacité de coopération.

D’autres obstacles de nature technique entravent également leur collaboration. Bénéficiant du principe d’indépendance opérationnelle et d’autonomie, certaines CRF ont développé leur propre plateforme et leur propre format de déclaration des activités et transactions suspectes, limitant ainsi la comparabilité des informations collectées. Il en résulte une difficulté à détecter de manière rapide et efficace les cas de BC-FT transfrontières et à identifier des typologies et tendances au niveau de l’UE, d’autant que les CRF font peu usage de la possibilité de conduire entre elles des analyses communes.

Parmi les options envisagées pour remédier aux déficiences constatées tant du côté des autorités de surveillance que des CRF, la Commission a donc opté pour la création sui generis d’une Autorité dédiée à la LCB-FT.

A la différence de l’Autorité Bancaire Européenne, l’Autorité disposera de pouvoirs étendus pour assurer une surveillance directe et indirecte des entités assujetties et pour jouer un rôle de soutien et de coordination des CRF.

une surveillance directe de certaines entités du secteur financier

La création de l’Autorité ne vise pas à remplacer les autorités nationales de surveillance. Sur le modèle du Mécanisme de Supervision Unique, l’Autorité exercera une surveillance directe sur un certain nombre d’entités du secteur financier.

la sélection des entités assujetties soumises à la surveillance directe de l’Autorité

Le choix de ces entités assujetties du secteur financier sera fonction de critères objectifs portant principalement sur leur niveau de risque intrinsèque et leur activité transfrontière :

• un établissement de crédit sera sélectionné s’il présente un profil de risque intrinsèque élevé dans au moins quatre États membres et qu’il a fait l’objet d’une enquête de surveillance ou d’une autre enquête publique pour violation substantielle de ses obligations dans au moins l’un de ces États membres au cours des trois années précédentes

• un établissement financier sera sélectionné s’il présente un profil de risque intrinsèque élevé dans au moins un Etat membre où il est établi ou exerce des activités par l’intermédiaire d’une filiale ou d’une succursale, et dans au moins cinq autres États membres dans lesquels il exerce des activités en prestation directe de services ou via un réseau de représentants.

La liste des entités faisant l’objet d’une surveillance directe sera rendue publique et revue tous les trois ans.

des pouvoirs de surveillance étendus

En pratique, cette surveillance sera assurée à l’échelle du groupe par une équipe composée de membres du personnel de l’Autorité et des superviseurs nationaux concernés.

L’Autorité sera investie de pouvoirs étendus, parmi lesquels :

• exiger le renforcement des dispositifs, processus, mécanismes et stratégies

• exiger la présentation d’un plan de mise en conformité et fixer un délai pour sa mise en œuvre, y compris, le cas échéant, les améliorations à apporter au plan d’audit au regard de sa portée et du délai prévu

• exiger l’application d’une politique ou d’un traitement spécifique des clients, des transactions ou des canaux de distribution

• restreindre ou limiter l’activité économique, les opérations ou le réseau des établissements constituant l’entité assujettie sélectionnée, ou demander la cession des activités qui font peser des risques excessifs de BC-FT

• imposer la mise en œuvre de mesures visant à réduire les risques de BC–FT inhérents aux activités, produits et systèmes de l’entité assujettie sélectionnée

• imposer des modifications de la structure de gouvernance 

• exiger la communication de toute donnée ou information nécessaire à l’exécution des missions de l’Autorité, la production de tout document ou imposer des obligations déclaratives supplémentaires ou plus fréquentes

• imposer des exigences spécifiques concernant des clients, transactions ou activités présentant des risques élevés

• proposer le retrait de l’agrément de l’entité assujettie sélectionnée à l’autorité ayant délivré cet agrément.

L’Autorité disposera également de prérogatives en matière d’informations, d’enquêtes générales et d’inspections sur place, d’astreintes et de sanctions administratives dont le montant maximal, selon la violation constatée, pourra atteindre 10 millions d’euros ou 10% du chiffre d’affaires.

La surveillance des autres entités assujetties s’exercera quant à elle selon d’autres modalités.

une surveillance indirecte des autres entités assujetties

Les entités assujetties non sélectionnées resteront néanmoins sous une surveillance indirecte de l’Autorité européenne de LCB-FT. Celle-ci exercera également un contrôle sur les superviseurs du secteur financier.

un principe de surveillance indirecte assorti d’une exception notable

Conformément aux principes européens de proportionnalité et de subsidiarité, les autorités non sélectionnées resteront soumises à la supervision des autorités nationales de surveillance. L’Autorité disposera quant à elle de pouvoirs de surveillance indirecte pour s’assurer de la qualité et de l’efficacité de cette supervision.

L’Autorité sera néanmoins habilitée, dans des circonstances exceptionnelles, à superviser directement une entité non sélectionnée. En présence d’indices de violations substantielles des obligations LCB-FT par cette dernière, l’Autorité pourra demander à son superviseur financier de réaliser une enquête, de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à ces pratiques ou le cas échéant, d’envisager d’imposer des sanctions à cette entité.

Si le superviseur financier ne se conforme pas à la demande de l’Autorité, cette dernière pourra saisir la Commission d’une demande de transfert des missions et des pouvoirs de l’autorité nationale de surveillance vis-à-vis de l’entité assujettie. Cette demande devra notamment inclure une description des mesures que l’Autorité entend prendre à l’égard de l’entité assujettie. La décision de la Commission autorisant le transfert encadrera dans le temps l’exercice des pouvoirs de l’Autorité.

L’ensemble des établissements financiers sont donc concernés directement ou indirectement. Les AISP (Account Information Services Provider) et PISP (Payment Initiation Services Provider) devraient probablement entrer dans le champ d’application de ces nouveaux Règlements.

« superviser les superviseurs »

Les superviseurs du secteur financier seront également soumis à des cycles d’évaluation par l’Autorité.

Cette dernière pourra ainsi procéder à des contrôles périodiques pour s’assurer qu’ils disposent notamment des ressources et des pouvoirs nécessaires à l’accomplissement de leurs missions. Le cas échéant, des mesures de suivi, sous la forme d’orientations et de recommandations, pourront être adoptées et adressées aux autorités nationales de surveillance.

L’Autorité sera également habilitée à leur adresser des invitations à agir et des instructions lorsqu’elle dispose d’indices de violations substantielles des obligations LCB-FT de la part d’une entité non sélectionnée, telles que la réalisation d’enquêtes ou l’imposition de sanctions.

Les superviseurs du secteur non-financier feront l’objet d’une surveillance de moindre intensité, reposant principalement sur un examen par les pairs. Les rapports établis à cette fin pourront comporter des mesures de suivi sous forme d’orientations et de recommandations.

L’Autorité disposera néanmoins de pouvoirs d’enquêtes qu’elle pourra mettre en œuvre en cas de violation ou de non-application par le superviseur de ses obligations de surveillance. Le cas échéant, la Commission pourra émettre un avis formel imposant à l’autorité de surveillance de prendre les mesures qui s’imposent.

Au-delà de ses pouvoirs de surveillance, l’Autorité aura également à sa disposition des outils pour assurer une convergence des meilleures pratiques de supervision.

un rôle de promotion des meilleures pratiques, de coordination et de soutien des autorités de surveillance

Au titre de ses compétences générales, l’Autorité disposera du pouvoir d’adopter des normes techniques de réglementation et d’exécution, de publier des avis, des recommandations ou des orientations.

Elle établira une méthode de surveillance harmonisée fondée sur les risques, et précisera notamment la méthodologie à appliquer pour classer les entités assujetties en fonction de leur profil de risque résiduel.

L’objectif affiché par la Commission est d’aboutir à un système de surveillance intégré, basé sur des méthodologies communes de supervision et sur la promotion des standards de supervision les plus élevés.

Ce système de surveillance intégré comprendra ainsi un mécanisme d’assistance mutuelle à la demande des autorités qui rencontrent des difficultés. L’Autorité pourra ainsi être saisie en cas de désaccord entre plusieurs autorités nationales de surveillance sur les mesures à prendre conjointement vis-à-vis d’une entité assujettie. Cette assistance pourra également prendre la forme de détachements de personnel, d’échanges de bonnes pratiques de surveillance et de programmes de formation.

De manière générale, la proposition de Règlement dispose expressément que l’Autorité et les superviseurs nationaux sont tenus par un devoir de coopération loyale et une obligation d’échange d’informations. Lors du scandale de Danske Bank, de nombreux membres du conseil des superviseurs avaient fait valoir que les obligations de coopération et de supervision n’étaient pas claires et inconditionnelles.

L’Autorité coordonnera le cas échéant les activités de surveillance, y compris les contrôles thématiques qui pourraient être menés conjointement par les superviseurs nationaux. Elle facilitera et jouera un rôle, enfin, dans la constitution et l’organisation des travaux des collèges de surveillance.

Elle occupera un rôle similaire de soutien et de coordination pour les CRF.

un rôle de soutien et de coordination des crf

Pour remédier aux lacunes affectant le fonctionnement des CRF, l’approche adoptée par la Commission diffère de celle retenue vis-à-vis des autorités de supervision.

En effet, les États membres s’étant montrés dans l’ensemble opposés à la création d’une CRF au niveau européen, la Commission propose d’attribuer directement à l’Autorité un certain nombre de prérogatives pour améliorer la coopération entre les CRF.

A ce titre, elle soutiendra et coordonnera les travaux des CRF, au travers notamment d’un mécanisme d’assistance mutuelle similaire à celui prévu pour les autorités nationales de surveillance.  Elle assurera également un hébergement stable à la plateforme FIU.NET, le réseau de communication sécurisé destiné à l’échange d’informations et à la coopération entre les CRF.

Pour favoriser l’échange d’informations et la comparabilité des données, l’Autorité élaborera des normes et des modèles communs de déclarations de transactions suspectes.

Elle encouragera par ailleurs la conduite d’analyses communes entre plusieurs CRF, en contribuant notamment à l’identification des cas éligibles à ce types d’analyses et en formulant des méthodes et des procédures pour leur réalisation.

Source : Karim DJEDID pour l’ESBanque

La superposition d’une nouvelle institution à l’échelon de l’UE servira ainsi à renforcer le dispositif de surveillance et le réseau des CRF. La dualité des missions de l’Autorité se matérialise jusque dans son organisation.

organisation et recours contre les décisions prises par l’autorité

S’agissant de son organisation, l’Autorité disposera de deux organes de direction collégiaux :

• un conseil exécutif, habilité à prendre, entre autres, des décisions à l’égard des entités assujetties ou des autorités de surveillance

• un conseil général, pouvant adopter des projets de normes techniques de réglementation et d’exécution, des avis, des recommandations, des orientations ou des décisions. Il se réunira en deux compositions distinctes, sous la présidence de l’Autorité :
  • une composition « surveillance » qui réunira notamment les dirigeants des autorités nationales de surveillance. Elle pourra émettre entre autres un avis sur les décisions rendues par une équipe de surveillance à l’égard d’une entité assujettie sélectionnée, avant que la décision finale soit prise par le conseil exécutif
  • une composition « CRF » qui regroupera notamment les responsables des CRF des États membres, accomplira les missions et rendra les décisions qui lui sont dévolues.

Les décisions prises par le conseil exécutif vis-à-vis des entités placées sous sa surveillance directe pourront être contestées devant une commission administrative de réexamen. La commission pourra émettre des avis sur la décision prise par le conseil exécutif.

En principe, les avis rendus par la commission de réexamen n’auront pas d’effet suspensif, mais le conseil exécutif peut, sur proposition de la commission de réexamen, suspendre l’application de sa décision si les circonstances l’exigent. Le conseil exécutif rendra sa nouvelle décision sans être lié par l’avis adopté par la commission de réexamen. La Cour de justice de l’UE restera compétente pour contrôler la légalité des décisions adoptées par l’Autorité.

Source : Karim DJEDID pour l’ESBanque

S’agissant de ses ressources humaines et financières, l’Autorité disposera, à pleine capacité, d’un effectif de 250 personnes et d’un budget annuel de 45,6 millions d’euros dont à peu près 75% seront supportés, au travers de redevances.

 La création de l’Autorité aura ainsi pour première conséquence un coût financier pour les entités assujetties qui seront soumises à ces redevances.

Source : Karim DJEDID pour l’ESBanque

calendrier et impacts attendus

La proposition de Règlement entrera en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’UE (JOUE). La création de l’Autorité est prévue pour 2023 et la surveillance directe des entités sélectionnées devrait débuter à partir de 2026.

Les professionnels de la conformité devront donc le cas échéant composer avec un niveau supplémentaire de supervision.

Pour les entités qui n’ont jamais fait l’expérience du Mécanisme de Supervision Unique, il s’agira là d’une situation totalement nouvelle. Du fait de ses exigences au niveau groupe, la supervision directe par l’Autorité pourrait également avoir des effets sur les filiales et les succursales d’une entité sélectionnée, même lorsqu’elles sont établies en dehors de l’UE.

Concernant les missions de l’Autorité vis-à-vis des CRF, l’adoption de modèles et de normes communs de déclaration pourrait potentiellement se traduire pour les entités assujetties par des opérations d’ajustements des systèmes et des départements dédiés à la rédaction de ces déclarations.

Le Règlement relatif à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de BC-FT et la Sixième Directive contiennent par ailleurs de nombreuses et nouvelles obligations pour les entités assujetties. Nous les aborderons dans nos prochains articles.

Sources : 

• Council of the European Union – Presidency progress report on the AML package under the Slovenian Presidency, 29.11.2021
• EU Commission – Anti-money laundering and countering the financing of terrorism legislative package – 20.07.2021
• EU Commission – Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL establishing the Authority for Anti-Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism and amending Regulations (EU) No 1093/2010, (EU) 1094/2010
• EU Commission – Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing – COM/2021/420 final
• EU Commission – Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on the mechanisms to be put in place by the Member States for the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing and repealing Directive (EU) 2015/849
• EU Commission – Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on information accompanying transfers of funds and certain crypto-assets (recast)
• Statement on supervision of Danske Bank as regards the Estonia case – Financial Supervisory Authority – 29.01.2019
• Response to the Report on the Danish FSA’s supervision of Danske Bank – Finantsinspektsioon – 30.01.2019
• EU Commission – Report from the Commission to the European Parliament and the Council assessing the framework for cooperation between Financial Intelligence Units – 24.07.2019
• EU Commission – Action plan for a comprehensive Union policy on preventing money laundering and terrorism financing – 07.05.2020
• EU Commission – Report from the commission to the European Parliament and the Council on the assessment of recent alleged money laundering cases involving EU credit institutions – 24.07.2019
• EBA – Request to investigate a possible breach of Union law under Article 17 of Regulation (EU) No 1093/2010 – 26.04.2019
• European Court of Auditors – EU efforts to fight money laundering in the banking sector are fragmented and implementation is insufficient – 2021
• EBA – Request to investigate a possible breach of Union law under Article 17 of Regulation (EU) No 1093/2010

Rédaction WEB : JUST DEEP CONTENT

La règlementation LCB-FT concerne aussi le financement du commerce international ou trade finance. Comment s’applique ces règles ? Comment suivre ces risques ? Explications.

Le financement du commerce international est aujourd’hui soumis aux règlementations de lutte contre le blanchiment de capitaux et financement du terrorisme (LCB-FT) et à leurs sanctions. Ces exigences sont telles qu’aujourd’hui les banquiers exerçant dans le trade finance les considèrent comme les principaux obstacles au bon déroulement des transactions internationales.

Pourtant, cette activité de trade finance, encadrée par les règles de la Chambre de commerce internationale (ICC), n’était pas, jusqu’alors, reconnu comme une activité à risque du point de vue de la conformité. Ces préoccupations résultent des recommandations successives du GAFI (Groupe d’action financière ou Financial Action Task Force, FATF) qui, depuis 2006, ont classé les activités de trade finance en « risque élevé », contraignant ainsi les banques à mettre en place des évaluations spécifiques de ces risques et des renforcements dans le contrôle de ces opérations.

C’est parce que les banques jouent un rôle majeur comme fournisseur de services de gestion des flux, de sécurisation et de financement aux entreprises importatrices et exportatrices dans le cadre de leurs transactions commerciales, que les régulateurs se sont intéressés à ces instruments bancaires comme vecteur de blanchiment de capitaux au sein des échanges internationaux.

Point sur le cadre réglementaire qui s’impose désormais aux banques dans cette activité et leur approche pour s’y conformer.

SOMMAIRE

• Le trade finance : une activité exposée aux risques de BC-FT 
• Le trade finance : quelle règlementation LCB-FT ?
• Trade finance : la cartographie des risques et leurs contrôles

le trade finance : une activité exposée aux risques de bc-ft

La nature même des opérations de trade finance expose les banques aux risques de blanchiment de capitaux et financement du terrorisme (BC-FT).

les banques au cœur de la supply chain mondiale

L’environnement du commerce international est un écosystème global, fragmenté et complexe se caractérisant par une multitude d’acteurs interagissant les uns avec les autres, ainsi que des géographies différentes aux risques politiques, financiers, réglementaires et juridiques plus ou moins élevés.

Source : BCG SIBOS 2017: Digital Innovation in Trade Finance – Have we reached a tipping point?, p.6.

Les banques y occupent une place particulière, se situant au carrefour de :

• flux physiques : commerce longue distance de marchandises, d’équipements, de matières premières brutes ou semi-transformées, de services. Du producteur au client final (end-user), la chaîne d’approvisionnement et de commercialisation est composée de nombreux intervenants : transformateurs, transporteurs et logisticiens, douanes et organismes gouvernementaux, sociétés de négoce, organismes d’inspection et de contrôle, assureurs …

• flux documentaires : ces acteurs génèrent, à chaque étape, des documents nécessaires à la bonne réalisation de la transaction (facture commerciale, certificat d’origine, liste de colisage, certificat d’entreposage, documents de transport, connaissement maritime (Bill of lading ou BL), lettre de voiture (Contrat de transport international de marchandises par route ou CMR), lettre de transport aérien (LTA), police d’assurance…). On parle de milliards de pages de documents chaque année !

Selon le cabinet BCG (Boston Consulting Group), l’accomplissement d’une seule opération de trade finance peut impliquer plus de 5000 interactions de champ de données (data field interactions) dans les documents.

Source : Global Trade – Securing Future Growth (ICC Global Survey on Trade Finance), (2018), p.136.

Or, cette chaîne documentaire est essentielle pour l’industrie du trade finance puisque les documents matérialisent l’opération commerciale sous-jacente, objet du paiement et/ou du financement.

Les banques fondent ainsi leur opinion sur la transaction à partir des documents qu’elles ont en leur possession. Rappelons à titre d’exemple, l’article 5 des RUU (Règles et Usances Uniformes) 600 : « les banques ont à considérer des documents à l’exclusion des marchandises, services ou prestations auxquels les documents peuvent se rapporter ».

• flux financiers : les banques sont des tiers de confiance en la matière et agissent comme intermédiaire entre les parties. Elles ont développé une gamme de produits et de services bancaires allant de la gestion des flux et des risques d’une transaction internationale jusqu’à son financement. Ces instruments peuvent être plus ou moins complexes selon les situations, les géographies, la nature des risques et les besoins des parties.

Source : Synthèse des auteurs d’après l’étude du cabinet McKinsey & Company, Capturing the New Wave of Trade Finance, January 2010.

conformité et trade finance : les enjeux

Comme l’ensemble du commerce mondial, le trade finance n’échappe pas aux méthodes de détournement de ses instruments à des fins de blanchiment et de financement du terrorisme. Elles sont nombreuses et variées : surfacturation ou sous-facturation, expédition « fantôme »…

Source : The Wolfsberg Group, ICC and BAFT Trade Finance Principles, 2019 amendment, p. 12.

Si dans de rares cas, elles cachent des opérations frauduleuses (la pandémie de Covid 19 a vu quelques fraudes retentissantes à Singapour (ZenRock, Hin Leong), Dubaï (Phoenix Commodities) et Londres (Greensill)), la plupart du temps, il s’agit d’opérations « classiques » de blanchiment et de fraude fiscale.

Pour identifier ces risques, il est nécessaire de comprendre les caractéristiques des opérations de trade finance :

• cette activité est faiblement digitalisée et le process de traitement des opérations est encore largement manuel, avec de nombreux documents que les gestionnaires doivent manipuler et vérifier afin de s’assurer que les conditions soient remplies pour déclencher le paiement ou le financement.

• les volumes des transactions sont importants impliquant des géographies à risque et moins réglementées.

• certaines opérations, notamment les crédits documentaires de gros montant (équipement, matières premières), les financements de créances commerciales, les financements transactionnels destinés aux sociétés de négoce peuvent se révéler très complexes dans leur mise en place et leur suivi.

• les aspects physiques et documentaires de la transaction ne sont pas facilement reliés. A titre d’exemple, lors de la notification d’un crédit documentaire, la banque notificatrice ne connaît pas à l’avance quelle compagnie maritime sera utilisée et ne peut donc pas faire les premiers contrôles sur le navire. Il lui faudra donc attendre la production du connaissement maritime (bill of lading) pour identifier le navire (numéro IMO (International Marine Organisation)), son pavillon et son propriétaire, ainsi que son port de départ. Par ailleurs, la marchandise transportée n’est pas statique, elle peut avoir été transbordée dans un port qui pourrait être sous embargo. Dans ce cas, il est nécessaire d’avoir de bons outils de suivi des navires (vessel track & trace).

• certaines marchandises (ou composants intégrés dans des équipements) peuvent avoir un double usage (dual-use goods), ou bien faire l’objet de réglementations spécifiques (animaux sauvages ou espèces protégées, bois, diamants…).

• le facteur temps est décisif :
  • soit du fait des règles s’appliquant aux instruments de trade finance. C’est le cas pour le crédit documentaire, stipulant « que les banques disposeront chacune d’un maximum de 5 jours ouvrés suivant le jour de présentation pour déterminer si une présentation est conforme» (article 14 des RUU 600),
  • soit du fait du client, selon l’intérêt clientèle évidemment, qui peut vouloir récupérer au plus vite ses marchandises afin de ne pas payer de « surestaries».

Tracfin, dans son rapport 2015 , a mis en lumière le rôle des crédits documentaires « constituant un outil central du financement du commerce international». Plusieurs dossiers ont été examinés sous cette angle (exportateur français de produits transformés en aluminium, société pétrolière, sociétés d’import-export).

Source : Tracfin

le trade finance: quelle règlementation lcb-ft ?

En matière de trade finance, la règlementation LCB-FT doit nécessairement avoir un caractère international. Mais elle doit également permettre de détecter les risques à chaque étape opérationnelle et niveau de contrôle.

un corpus de textes au niveau mondial et national

Depuis 2011, le Groupe Wolfsberg entretient un dialogue de plus en plus étroit avec l’ICC afin d’optimiser la diffusion de ses principes auprès de ses membres. Le but est d’élever et de standardiser le niveau de pratique de la Financial Crime Compliance (FCC) au sein du secteur du trade finance.

Pour rappel, le Groupe Wolfsberg est une association non gouvernementale de treize banques mondiales. Son objectif est d’élaborer des normes de l’industrie financière pour la lutte contre le blanchiment d’argent, de connaître les clients et de lutter contre les politiques de financement du terrorisme (LCB-FT).

Dans son rapport en 2016 sur l’activité de correspondance bancaire, le GAFI souligne que le trade finance fait partie des activités de correspondance bancaire présentant un risque élevé dans le domaine de LCB-FT.

En France, d’après l’analyse de l’ACPR en 2019 sur les risques de LCB-FT, les opérations de trade finance présentent une « menace modérée, avec néanmoins des variations importantes en fonction des zones géographiques, des secteurs et des produits ».

identification et impact des risques de non-conformité dans le trade finance

Dans une opération de trade finance, l’identification des risques de non-conformité est primordiale tout au long de l’opération, à partir de la réception des instructions du donneur d’ordre par la banque jusqu’à la réalisation du paiement.

Les questions importantes à mettre en évidence concernent :

• la vérification du donneur d’ordre,

• les parties intervenantes,

• les lois applicables,

• leur extraterritorialité en lien avec les embargos et le gel des avoirs.

Par ailleurs, les risques de non-conformité sont également importants lors des contrôles sur la marchandise qui est également l’objet principal des opérations. Cette étape nécessite l’intervention des experts et la participation active des collaborateurs du Front Office. Elle est indispensable afin d’éviter l’impact des risques de non-conformité sur l’établissement.

En outre, les échanges avec les autorités compétentes en cas de doute sur les listes des personnes désignées ou sur les biens à double usage font également partie du processus d’identification des risques.

les lignes de défense de la banque et leurs interactions

Face à ces menaces et risques de LCB-FT , les banques sont contraintes de mettre en place une organisation et une cartographie des risques appropriées, ainsi que des outils de conformité spécifiques, car chaque établissement a ses propres clients et opérations aux risques distincts.

Lors de l’élaboration de leur cartographie, les institutions financières doivent également tenir compte de facteurs nationaux tels que l’indice de perception de la corruption, la liste des pays déficients du GAFI, le risque souverain et de crédit …

Il est nécessaire de déterminer les critères d’analyse des clients et des opérations individuelles, à partir desquels des mesures pourront être prises :

• risques liés aux parties impliquées, au type d’opération, à la valeur monétaire de l’opération

• lignes directrices des autorités ou organisations internationales

• relation d’affaires avec le client ou non

• tous les facteurs qui peuvent soit augmenter, soit réduire le risque de criminalité financière dans une opération

• rôle de l’établissement dans l’opération (banque émettrice, notificatrice …) car les opérations de trade finance peuvent impliquer un certain nombre d’établissements dont les responsabilités dans la conduite des opérations sont interdépendantes.

Après avoir élaboré une cartographie adaptée, les établissements sont tenus de mettre en place un dispositif de contrôle avec la participation de plusieurs collaborateurs afin de maitriser les risques.

Les principes Wolfsberg proposent une organisation basée sur les trois lignes de défense :

Source : The Wolfsberg Group, ICC and BAFT Trade Finance Principles, 2019 amendment, p. 23.

les risques de réputation et des sanctions dans les opérations de trade finance

Les établissements exerçant des opérations de trade finance encourent des risques de sanction du fait de manquement aux règlementations LCB-FT, tel par exemple le classement du risque des opérations.

Par ailleurs, en dehors des sanctions nationales, les sanctions internationales, notamment, américaines constituent également un risque important à prendre en considération.

Ces sanctions administratives ou financières peuvent nuire à la réputation de l’établissement et engendrer un risque potentiel de perte d’opérations avec ses partenaires.

trade finance : la cartographie des risques et leurs contrôles

La cartographie des risques et les contrôles doivent être adaptés à la spécificité des opérations de trade finance.

nature des risques en trade finance

Les risques sont inhérents aux opérations de trade finance et il est indispensable d’analyser la nature de ces risques. Il peut s’agir :

• de risque de blanchiment avec la possible utilisation des opérations de trade finance pour dissimuler un transfert de fonds. Ceci notamment lorsque l’opération concerne certaines zones à risques, même si ce type de transactions est plus difficilement accessible aux groupes terroristes.

• du rapatriement de fonds sous une apparence licite ou l’export des biens d’origine douteuse avec la couverture d’une opération de financement du commerce international.

• d’opérations servant en fait à financer des infractions à des embargos sur des biens ou des pays destinataires de ces biens.

Par ailleurs, la multi-facturation (émission de plusieurs factures pour une même transaction) permet également d’apporter une justification économique à des transferts de fonds d’origine douteuse, ce qui constitue également un risque de blanchiment.

trade finance : dispositifs et contrôles de conformité

Pour éviter ces situations, les établissements sont contraints de mettre en place un dispositif de contrôle adapté en tenant compte des spécificités de leur activité via la cartographie des risques.

Dans un premier temps, les questions importantes à mettre en évidence concernent la vérification du donneur d’ordre et des parties intervenantes, afin de lever les doutes légitimes sur les partenaires.

Par ailleurs, les lois applicables, leur extraterritorialité en lien avec les embargos et le gel des avoirs, sont également des éléments indispensables pour le dispositif de contrôle de conformité.

Concernant les risques de surfacturation de la marchandise, les opérationnels doivent être en mesure de vérifier le prix des biens et des services liés et d’identifier toute activité non usuelle.

Enfin, en cas de doute, la communication avec les autorités peut également être envisagée dans le dispositif de contrôle.

Exemple de suivi (non exhaustif) des contrôles des opérations de trade finance dans le cadre des obligations en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme (LCB-FT) :

Source : David Leboiteux, Trade Finance – Principes et fondamentaux, 3e édition (RB Edition, 2020), p. 43.

actions et prévention dans les opérations de trade finance

Au-delà de la mise en place d’une méthode de contrôle adaptée à l’activité de l’établissement, il est également indispensable d’actualiser ce dispositif en tenant compte des évolutions réglementaires.

Pour ce faire, il est possible de mettre à la disposition des collaborateurs les listes de sanctions ou d’externaliser le processus de screening avec un audit sur les résultats afin d’en garantir la fiabilité.

Les banques mettent également en place des procédures dites « drapeaux rouges » (red flags), automatisées ou non. Il s’agit de signaux d’alerte concernant l’identification de points de contrôles, devant conduire à un rejet de l’opération ou à un complément d’information (Enhanced Due Diligence).

Les liens entre la « première ligne de défense » (business line) et le département de la conformité sont essentiels. Les chargés d’affaires comme les gestionnaires administratifs doivent être réactifs pour demander des informations complémentaires à leurs clients.

Par ailleurs, un dispositif de formation efficace et adapté doit être mise en place pour les métiers de la conformité et des risques et pour chaque niveau de contrôle. L’objectif est de sensibiliser le personnel sur ces risques, les procédures en vigueur et les conséquences en termes de sanctions en cas de manquement.

Enfin, les échanges avec les autorités sont une étape indispensable en cas de doute sur une nouvelle réglementation.

Sources : 

• Règlement (UE) 2021/821 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2021 instituant un régime de l’Union de contrôle des exportations, du courtage, de l’assistance technique, du transit et des transferts en ce qui concerne les biens à double usage (refo
• Article 5 des RUU 600, Règles et Usances Uniformes relatives aux Crédits Documentaires
• 2020 ICC Global Survey on Trade Finance: Securing future growth – ICC – International Chamber of Commerce (iccwbo.org)
• Trade-Related Illicit Financial flows in 144 Developing Countries 2009-2018, 2021 Report
• Tendances et analyse des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme en 2015 – Tracfin
• FATF Guidance – Correspondent Banking Services – October 2016
• ACPR – Analyse sectorielle des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme en France – 18/12/2019
• ACPR- Commission des sanctions – procédure n° 2020-01 – 24 décembre 2020

Rédaction WEB : JUST DEEP CONTENT

Après le Règlement instituant une nouvelle Autorité de LCB-FT, le point dans ce deuxième article sur le Règlement relatif à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme (BC-FT).

• Pourquoi recourir à un règlement européen ?
• Un règlement européen au champ d’application étendu
• De nouvelles dispositions en matière d’évaluation des risques
• Bénéficiaires effectifs et PPEs : clarifications
• Un encadrement plus strict des mesures de vigilance
• Des exigences supplémentaires en matière d’organisation interne
• Coopération avec les autorités : clarifications
• Des restrictions supplémentaires concernant des situations à risque
• Calendrier et impacts attendus

pourquoi recourir à un règlement européen ?

Le recours à un Règlement, d’application directe dans l’ensemble des États membres, permet de palier les faiblesses inhérentes aux directives européennes.

une transposition inégale de la directive (ue) 2015/849 modifiée

Le cadre européen de LCB-FT repose actuellement principalement sur des directives.

Le recours à cette technique législative garantit un niveau d’harmonisation minimal et trouve sa justification dans la nécessité d’accommoder les approches déjà existantes au niveau national. A la différence des règlements européens, les directives européennes ne sont pas d’application directe et doivent donc être transposées dans l’ordre juridique interne des États membres.

Si ces derniers demeurent libres de choisir les moyens appropriés pour cette transposition, ils n’en demeurent pas moins tenus à une obligation de résultat. En cas d’absence de transposition ou de transposition incomplète, la Commission dispose du pouvoir d’enclencher, en dernier ressort, une procédure d’infraction au droit de l’UE.

Dans les faits, la transposition par les États membres de la Directive (UE) 2015/849 modifiée s’est révélée complexe et inégale. Le contenu même de ses obligations a parfois été interprété différemment par les législateurs nationaux, comme en témoignent les approches divergentes retenues par les États membres concernant l’identification des bénéficiaires effectifs (section 4-1).

Dans son Rapport Spécial, la Cour des comptes européennes a en outre souligné que de nombreux États membres n’ont pas coopéré pleinement avec la Commission et que celle-ci a manqué de ressources pour évaluer la transposition de la Directive.

Les disparités ainsi constatées en matière de transposition ont nui à la cohérence au niveau européen du dispositif de LCB–FT. Les Autorités Européennes de Surveillance ont par ailleurs évoqué la possibilité que certains établissements financiers souhaitant exercer leurs activités au sein du marché intérieur aient cherché à profiter de ces disparités en obtenant une autorisation dans l’État membre qui disposait du régime LCB-FT le plus permissif, révélant ainsi une pratique de forum shopping.

un règlement d’application directe pour tous les états membres

Pour remédier aux problèmes ainsi identifiés, la Commission propose de changer d’instrument législatif et d’adopter un Règlement européen.

D’application directe à l’ensemble des États membres, le Règlement devrait permettre d’atteindre une harmonisation maximale des règles de LCB-FT.

En matière de contenu, la proposition législative ne se contente pas de transférer les dispositions déjà existantes dans un Règlement : elle introduit des modifications de fond, en tout premier lieu en ce qui concerne son champ d’application.

un règlement européen au champ d’application étendu

Les obligations de LCB-FT sont élargies à de nouvelles professions et entités. Parallèlement, le seuil de déclenchement des mesures de vigilance est rabaissé.

l’extension du champ d’application « ratione personae»

Pour faire face aux risques nouveaux et émergents, la proposition de Règlement étend le champ d’application des obligations professionnelles à de nouvelles catégories :

• les prestataires de services sur crypto-actifs (en ligne avec la proposition de Règlement « MICA »)

• les prestataires de services de financement participatif autres que ceux régis par le Règlement (UE) 2020/1503 

• les fournisseurs de services d’immigration par l’investissement

• les personnes négociant des pierres et métaux précieux

• les prêteurs hypothécaires et les prêteurs à la consommation, les intermédiaires de crédit hypothécaire et de crédit à la consommation qui ne sont pas des établissements de crédit ou des établissements financiers.

La proposition de Règlement aligne également la définition des fonds d’investissement avec les directives en vigueur et précise que les gestionnaires des fonds d’investissement entrent dans le champ « ratione personae » du Règlement. Cette précision revêt une signification particulière pour les fonds d’investissement sans personnalité juridique.

En revanche, les professionnels et les activités ci-dessous sont exclus du périmètre LCB-FT ou bénéficient d’une exemption :

• les négociants en biens, précédemment inclus dans le champ de la Directive (UE) 2015/849 modifiée, sont exclus du périmètre LCB-FT en raison de la proposition d’interdiction des opérations en espèces de plus de 10.000€

• les transactions intra-groupe pour gérer les finances du groupe sont également exclues, dans la mesure où elles n’ont pas lieu à l’égard des clients

• sous conditions, les États membres ont également la possibilité d’exempter certains prestataires de services de jeux d’argent et de hasard et certaines activités financières des exigences en matière de LCB-FT.

un seuil rabaissé pour les mesures de vigilance en cas de transactions occasionnelles

La Directive (UE) 2015/849 modifiée prévoit un seuil de principe de 15.000€ pour le déclenchement des mesures de vigilance à l’égard de la clientèle.

Certains États membres, le jugeant trop élevé, avaient abaissé ce seuil dans leur ordre juridique, ce qui a eu pour effet de créer des divergences et des opportunités de forum shopping. La hauteur de ce plafond posait également question dans certains secteurs à risques comme celui des bureaux de change.

Pour remédier à ces problèmes, le seuil de principe pour l’application des mesures de vigilance en présence de transactions occasionnelles passera de 15.000€ à 10.000€.

Par l’effet du Règlement, ce seuil sera d’application directe pour tous les États membres. La révision de ce plafond sera réservée à l’Autorité qui pourra, au travers de normes techniques de réglementation, le rabaisser pour certains secteurs à risque.

Ainsi, un nombre plus important d’entités seront concernés par les exigences de LCB-FT, dont la toute première obligation est de réaliser une évaluation des risques. Dans ce domaine aussi, la proposition de Règlement innove en étendant son périmètre.

de nouvelles dispositions en matière d’évaluation des risques

Le Règlement prévoit de nouvelles mesures afin de limiter les risques en lien avec le financement de la prolifération d’armes de destruction massive, et instaure une nouvelle méthodologie pour identifier les pays à risque.

le financement de la prolifération : nouvelle frontière en matière d’évaluation et de gestion des risques

Tenant compte des derniers amendements apportés aux recommandations du Groupe d’Action Financière (GAFI), la proposition de Règlement introduit l’obligation pour les entités assujetties d’identifier, évaluer, gérer et atténuer les risques de non-exécution et de contournement des sanctions financières ciblées en matière de financement de la prolifération.

Les sanctions financières en question sont des mesures de gel des avoirs et d’interdiction de mises à disposition directe ou indirecte de fonds et de ressources économiques. Elles sont prévues dans les décisions 2010/413/PESC et (PESC) 2016/849 du Conseil et les règlements (UE) 267/2012 et 2017/1509, tels que modifiés.

Ces mesures concernent plus particulièrement des personnes ou entités impliquées dans le développement d’armes nucléaires, de missiles balistiques ou d’autres armes de destruction massive en lien avec l’Iran et la Corée du Nord. Ayant recours à des techniques de plus en plus sophistiquées pour échapper aux dispositifs de screening à l’entrée en relation d’affaires (par exemple, via le recours à des sociétés écrans afin d’échapper aux sanctions internationales), une approche « tick the box » n’est plus suffisante et les entités assujetties devront donc identifier le risque de non-exécution et de contournement de ce dispositif.

Il est probable que les prochaines lignes directrices publiées par l’Autorité incluront des facteurs de risque liés à cet aspect spécifique du financement de la prolifération.

Cette obligation particulière touchera également les États membres qui devront réaliser une évaluation nationale des risques liés au financement de la prolifération. La Commission sera quant à elle mobilisée sur l’identification des pays tiers présentant des risques de BC–FT.

une plus grande granularité dans l’identification des pays tiers présentant des risques particuliers de bc-ft

Un autre changement important concerne la liste dressée par la Commission des pays tiers à haut risque. Le 7 mai 2020, la Commission avait publié une nouvelle méthodologie pour identifier ces pays. La liste actuelle comprend :

• les pays désignés par le Groupe d’Action Financière comme présentant des risques plus élevés (liste noire des juridictions à hauts risques et liste grise des juridictions sous surveillance);

• les pays évalués comme tels par l’UE.

Le Rapport Spécial de la Cour des comptes européenne a particulièrement critiqué la méthodologie employée et la Commission elle-même en a reconnu les limites. En particulier, la liste actuelle n’opère qu’une distinction formelle entre les pays de la liste noire du GAFI et les autres. L’application a priori indifférenciée de l’intégralité des mesures de vigilance renforcées quel que soit le niveau de risque posé par le pays peut être difficile à justifier, surtout pour les pays ne figurant sur aucune des listes du GAFI.

Pour répondre à ces critiques, la proposition de Règlement distingue trois catégories de pays tiers présentant des risques particuliers de BC-FT, avec pour chacune d’entre elles un régime de vigilance différencié, proportionné au niveau de risque :

• les pays tiers dont les dispositifs LCB-FT présentent des « carences stratégiques importantes », qui seront désignés comme les « pays tiers à haut risque » : la liste inclura par hypothèse les pays figurant sur la liste noire du GAFI. Pour les relations d’affaires impliquant ces pays, l’intégralité des mesures de vigilance renforcées prévues par le Règlement s’appliquera, sans compter l’application de contre-mesures éventuelles

• les pays tiers dont les dispositifs de LCB-FT présentent des « faiblesses en matière de conformité » : la liste inclura par hypothèse les pays tiers figurant sur la liste grise du GAFI. Vis-à-vis de ces pays, la Commission sélectionnera les mesures de vigilance renforcées à mettre en œuvre

• les pays tiers représentant une menace spécifique et grave pour le système financier de l’UE et le bon fonctionnement du marché intérieur : il s’agira d’une liste autonome, pour lesquelles les mesures de vigilance différeront selon que la menace identifiée constituera une « carence stratégique importante » ou une « faiblesse en matière de conformité ».

La proposition de Règlement introduit donc une granularité supplémentaire dans les mesures de vigilance à adopter, conforme à la « risk-based approach ».

une augmentation des variables de risque

Au-delà de l’évaluation des risques pays, l’approche par les risques sort dans l’ensemble renforcée par la proposition de Règlement : la liste (non-exhaustive) des variables de risques à prendre en compte pour l’exercice des mesures de vigilance passe en effet de 3 à 15.

Il sera donc nécessaire d’adapter les outils de conformité à ces nouveaux critères de risques.

L’impact de cette augmentation doit néanmoins être relativisé : la proposition de Règlement formalise ici des éléments de risques qui étaient déjà connus et qui figuraient en substance dans les Orientations révisées de l’Autorité Bancaire Européenne sur les facteurs de risques de BC/FT, comme les facteurs de risques liés à l’activité professionnelle ou commerciale ou à la réputation du client ou du bénéficiaire effectif.

A bien des égards, la proposition de Règlement consolide donc et clarifie plus qu’elle ne révolutionne les obligations de vigilance à l’égard de la clientèle. C’est notamment le cas s’agissant de deux concepts fondamentaux introduits par la Directive (UE) 2015/849 : les bénéficiaires effectifs d’une part et les personnes politiquement exposées (PPEs) d’autre part.

bénéficiaires effectifs et PPEs : clarifications

Les notions de bénéficiaires effectifs et de PPEs sont précisées et les principes d’identification accrus.

bénéficiaires effectifs: éclaircissement et renforcement

Dans un certain nombre de cas, le contenu des obligations de la Directive (UE) 2015/849 a été interprété de manière différente par les États membres. La Commission l’a notamment constaté en matière d’identification du bénéficiaire effectif :

Pour couper court à ces divergences d’interprétation, il est désormais précisé que l’analyse du contrôle par d’autres moyens est un exercice concomitant, et non ultérieur, à l’étude du pourcentage de participation au capital ou de détention des droits de vote, laquelle s’effectue à tout niveau de participation.

Pour garantir plus avant une identification cohérente des bénéficiaires effectifs, la Commission sera par ailleurs habilitée à adopter une liste des constructions et entités juridiques qui devraient être soumises aux mêmes exigences d’identification des bénéficiaires effectifs que les trusts exprès.

En outre, l’obligation de divulgation d’informations sur les bénéficiaires effectifs est étendue :

• aux entités juridiques constituées en dehors de l’Union et aux trusts exprès ou constructions juridiques similaires administrés en dehors de l’Union dès lors qu’ils opèrent dans l’UE, en entrant par exemple dans une relation d’affaires avec une entité assujettie

• aux actionnaires prête-noms (nominee shareholders) et dirigeants prête-noms (nominee directors), ces deux termes devant néanmoins être distingués du concept de « nominee» utilisé dans l’industrie des fonds d’investissement pour désigner les établissements souscrivant dans un fonds pour le compte d’investisseurs sous-jacents.

Enfin, il est à noter que la proposition de Règlement prévoit une exemption supplémentaire à l’obligation d’identification du bénéficiaire effectif : elle ne s’appliquera pas aux organismes de droit public au sens de la Directive 2014/24/UE. Cette exemption allégera ainsi de manière significative les obligations des entités assujetties en présence de tels clients.

des exigences clarifiées vis-à-vis des PPEs

S’agissant des PPEs, la liste des personnes occupant une fonction publique importante a été clarifiée.

Pour les personnes qui n’occupent plus une fonction publique importante, la proposition de Règlement précise qu’il s’agira d’appliquer « une ou plusieurs des mesures » de vigilance renforcées prévues pour les PPEs (jusqu’à ce qu’elles soient réputées ne plus présenter de risque et en tout état de cause pendant au moins douze mois).

Les PPEs pouvant présenter des niveaux de risque différents, l’Autorité publiera des orientations sur ce sujet, ainsi que sur les critères d’identification des personnes connues pour être étroitement associées aux PPEs. Pour rappel, les orientations révisées de l’Autorité Bancaire Européenne sur les facteurs de risques avaient déjà introduit une flexibilité dans l’évaluation du niveau de risque lié à la présence de PPEs dans le cas des administrations ou des entreprises publiques.

Ces précisions sont d’une valeur précieuse car elles permettent d’affiner la mise en œuvre des mesures de vigilance, dont le cadre sort globalement renforcé par la proposition de Règlement.

un encadrement plus strict des mesures de vigilance

Les mesures de vigilance seront davantage contraintes dans le temps et leur exécution par des tiers sous-traitants considérablement limitée.

encadrement dans le temps de certaines mesures de vigilance à l’égard de la clientèle

Le Règlement limite davantage dans le temps le respect des exigences LCB-FT. C’est également le cas s’agissant des mesures de vigilance à l’égard de la clientèle. Ainsi :

• dans le cadre des mesures de vigilance simplifiées, l’identité du client et du bénéficiaire effectif devra être vérifiée au plus tard 30 jours après l’établissement de la relation d’affaires

• la fréquence de mise à jour des informations relatives au client ne devra en aucun cas dépasser cinq ans

• dans le contexte d’un recours à la tierce introduction, les informations et documents obtenus par le tiers introducteur devront être fournis à l’entité assujettie dans un délai de cinq jours ouvrables

un recours plus restreint à la sous-traitance

S’agissant de l’exécution des mesures de vigilance par les tiers, il est à noter que la proposition de Règlement restreint substantiellement les possibilités de recours à la sous-traitance et aux prestataires de services externalisés.

Elle précise que le recours à des sous-traitants établis dans les pays tiers à risque identifiés par la Commission sera interdit. En outre, elle prévoit qu’un certain nombre de tâches ne pourront en aucun cas être sous-traitées, parmi lesquelles :

• l’attribution d’un profil de risque à un client potentiel et l’établissement d’une relation d’affaires avec ce client

• la détermination des critères de détection des transactions et activités suspectes ou inhabituelles.

Le cas échéant, une revue des contrats de sous-traitance sera nécessaire pour s’assurer du respect de ces dispositions. Ces restrictions pourraient potentiellement amener les professionnels à repenser leur organisation en matière de tâches LCB-FT.

des exigences supplémentaires en matière d’organisation interne

Les obligations relatives aux groupes de sociétés sont renforcées. Les rôles et les responsabilités des fonctions de conformité sont clarifiés.

politiques, contrôles et procédures : focus sur le groupe

Des clarifications sont apportées concernant les politiques, contrôles et procédures, plus particulièrement au niveau du groupe. Ainsi entre les entités d’un groupe, le partage d’informations devra porter sur :

• l’identité et les caractéristiques du client, de ses bénéficiaires effectifs ou de la personne pour le compte de laquelle le client agit

• la nature et l’objet de la relation d’affaires 

• les soupçons selon lesquels des fonds proviennent d’une activité criminelle ou sont liés au financement du terrorisme et qui ont été déclarés à la Cellule de Renseignement Financier (CRF), sauf instruction contraire de cette dernière.

L’Autorité élaborera des normes techniques de réglementation pour spécifier les exigences minimales applicables aux politiques du groupe, et pour préciser davantage les normes en matière de partage d’informations.

Pour assurer une mise en œuvre cohérente des exigences de groupe, l’Autorité traitera également :

• du rôle et des responsabilités des entreprises mères qui ne sont pas elles-mêmes des entités assujetties

• de l’extension des exigences groupe à d’autres structures similaires partageant une propriété, une gestion ou un contrôle de la conformité communs, tels que les réseaux ou partenariats.

Ce souci de garantir un certain alignement des pratiques se manifeste également dans une définition plus détaillée des rôles et des responsabilités des fonctions de conformité.

une description plus détaillée des rôles et responsabilités des fonctions de conformité

Dans son rapport sur le futur cadre européen de la LCB-FT, l’Autorité Bancaire Européenne a observé que certains États membres n’exigent pas la désignation d’un « compliance officer » suffisamment senior pour reporter aux membres de la direction autorisée et du conseil d’administration.

Si la proposition de Règlement réaffirme la dualité des fonctions envisagée dans la Directive (UE) 2015/849 modifiée, elle en change quelque peu la terminologie tout en clarifiant les tâches associées à ces postes.

Sous réserve de l’application du principe de proportionnalité, les entités assujetties auront l’obligation de désigner :

• un gestionnaire de la conformité, parmi les membres exécutifs du conseil d’administration (ou de l’organe de direction équivalent, et à défaut d’un tel organe, d’un membre élevé de la hiérarchie), chargé :
  • de la mise en œuvre des politiques, contrôles et procédures et de la réception des informations concernant les faiblesses importantes ou significatives de ces politiques, contrôles et procédures
  • de faire régulièrement rapport sur ces questions à l’organe de direction
  • pour les entreprises mères, de superviser les politiques, contrôles et procédures à l’échelle du groupe
  • de présenter une fois par an à l’organe de direction (ou plus fréquemment si nécessaire) un rapport sur la mise en œuvre des politiques, contrôles et procédures internes, et de tenir informé l’organe de direction des résultats de réexamens éventuels
• un responsable de la conformité, nommé par le conseil d’administration ou l’organe de direction, chargé :
  • de l ‘application au quotidien des politiques en matière de LCB-FT
  • d’approuver l’évaluation des membres du personnel chargés des tâches liées à la LCB-FT. Pour prévenir tout conflit d’intérêts, ces derniers sont par ailleurs empêchés de réaliser des tâches LCB-FT à l’égard de clients ou clients potentiels avec lesquels ils entretiennent une relation privée ou professionnelle étroite et doivent informer à cet effet le responsable de la conformité
  • de signaler les transactions suspectes à la CRF.

Sur ce dernier point, le responsable de la conformité devra être attentif aux nouvelles modalités d’interaction avec la CRF.

coopération avec les autorités : clarifications

Afin de renforcer la coopération avec les autorités et en accroître l’efficacité, le Règlement prévoit d’harmoniser les déclarations de transactions suspectes et de préciser les délais de réponse aux demandes d’information de la CRF.

vers un modèle commun de déclaration des transactions suspectes

Comme le précise la proposition de Règlement instituant l’Autorité chargée de la LCB-FT, cette dernière élaborera un projet de normes techniques d’exécution visant à uniformiser le format à adopter pour la déclaration des transactions suspectes.

Cette mesure figure au nombre de celles pouvant avoir un impact sur l’organisation des entités assujetties, au même titre que les délais de réponse aux demandes d’information des CRF.

des délais de réponse à respecter pour répondre aux demandes d’informations de la crf

Parmi les clarifications apportées en matière de coopération avec les autorités, des délais précis sont désormais à respecter pour répondre à une demande d’informations soumise par la CRF :

• le délai de principe est de 5 jours 

• Pour les cas justifiés et urgents, ce délai peut être réduit par une CRF à 24 heures.

De l’évaluation des risques à la coopération avec les autorités, la proposition de Règlement renforce et clarifie le cadre existant. Des dispositions supplémentaires sont également prévues pour certaines opérations considérées à risque.

des restrictions supplémentaires concernant des situations à risque

Certains contextes à risque tels les comptes anonymes, les actions au porteur mais aussi les paiements en espèces subissent de nouvelles restrictions.

comptes anonymes, actions au porteur et souscription d’actions au porteur : de nouvelles interdictions

La proposition de Règlement restreint également l’usage d’instruments anonymes :

• les interdictions relatives à la tenue de comptes anonymes sont étendues et notamment aux portefeuilles de crypto-actifs

• les entreprises non répertoriées ne peuvent plus émettre des bons au porteur (elles devront donc enregistrer ces actions)

• l’émission de bons de souscriptions d’actions au porteur est également interdite sauf sous forme non intermédiée.

paiement en argent liquide d’un montant élevé : de nouvelles limites

La proposition de Règlement s’attaque également aux paiements en argent liquide.

Des rapports du GAFI et d’Interpol, tout comme la dernière évaluation supranationale des risques de BC-FT, ont ainsi révélé qu’en matière de blanchiment de capitaux, « cash is still king ».

Selon une étude d’impact commandée par la Commission, l’introduction de limites en matière de paiement en espèce pourrait avoir des effets bénéfiques en matière de LCB-FT. Dans les faits, certains États membres comme la France ont déjà édicté de telles mesures.

Les paiements ou dépôts effectués dans les locaux d’un établissement de crédit resteront autorisés, mais ils devront être déclarés à la CRF.

Ce seuil est en ligne avec la réglementation existante en matière de transport d’argent liquide entrant ou sortant de l’UE. 

Si la condamnation pénale de Natwest a révélé que le recours aux dépôts massifs d’espèces aux fins de blanchiment n’a pas disparu, ce retour à une approche par les seuils ne mettra probablement pas un terme aux tentatives de « smurfing » mais permettra aux CRF d’identifier entre autres les cas où des dépôts massifs sont effectués par plusieurs mules dans différents établissements à la fois.

La proposition de Règlement précise que les seuils inférieurs qui auront déjà été établis par les États membres continueront de s’appliquer.

calendrier et impacts attendus

En matière de calendrier, le Règlement entrera en vigueur le 20ème jour suivant la date de sa publication au JOUE. Il ne deviendra cependant applicable que trois ans après son entrée en vigueur. Pour permettre à l’Autorité d’être pleinement opérationnelle en 2026, il est probable que le Règlement soit publié au JOUE au plus tard dans le courant de l’année 2023.

Les nouvelles obligations relatives à l’identification et la gestion des risques liés au financement de la prolifération constitueront sans doute une nouvelle frontière pour les entités qui, à la différence de celles proposant des services de « trade finance », sont moins au fait de ces problématiques.

Dans ses lignes directrices relatives à l’évaluation et à l’atténuation des risques liés au financement de la prolifération, le GAFI prévoit la possibilité pour les États d’exempter certains secteurs de cette obligation lorsqu’il est démontré qu’ils présentent un risque faible de financement de la prolifération.

La proposition de Règlement ne semble pas quant à elle prévoir cette possibilité. Par conséquent, l’ensemble des entités assujetties devront par hypothèse ajouter une composante « FP » à leur propre dispositif de LCB-FT.

Le changement de méthodologie de la Commission vis-à-vis des pays tiers permettra d’ajuster davantage les mesures de vigilance renforcées au niveau de risque identifié. Cela étant, ce progrès nécessitera pour les entités assujetties de calibrer davantage leur évaluation du risque pays et leur dispositif d’entrée en relation d’affaires.

Cette nouvelle méthodologie ne résout pas, au demeurant, le cas des États membres désignés par le GAFI comme devant être soumis à une surveillance renforcée (tel est le cas de Malte à la date de rédaction de cet article). Elle ne pense pas davantage son articulation avec d’autres listes adoptées au niveau de l’UE, comme la liste des juridictions non-coopératives à des fins fiscales.

Sans doute les nouvelles restrictions introduites en matière de sous-traitance poseront des difficultés dans certains secteurs. Il reste à déterminer si ces dispositions auront vocation à s’appliquer pleinement dans l’industrie des fonds d’investissement, où l’agent de registre et de transfert procède lui-même à l’évaluation des risques liés aux investisseurs et au « transaction monitoring » sur la base de ses propres modèles.

En matière d’organisation interne, la désignation d’un gestionnaire et d’un responsable de la conformité pourrait également poser des difficultés dans certains États membres. Au Luxembourg, la Commission de Surveillance du Secteur Financier prévoit la possibilité pour les sociétés de gestion et les fonds d’investissement de désigner l’ensemble des membres du conseil d’administration comme personne responsable de la conformité aux obligations LCB-FT (RR). Or, la proposition de Règlement ne prévoit pas cette possibilité. Elle n’envisage pas davantage, en dehors de l’hypothèse groupe, que la fonction de responsable de conformité puisse être exercée par une partie tierce. Cette pratique est pourtant courante au Luxembourg, le conseil d’administration du fonds pouvant nommer comme personne responsable du contrôle de la conformité (RC) le compliance officer de la société de gestion ou de l’agent de registre et de transfert.

Sans doute, les clarifications apportées par la proposition de Règlement se traduiront donc par des ajustements en matière de politiques, de contrôles et d’organisation internes. L’étendue de ces ajustements devrait néanmoins être relativisée, dans la mesure où la proposition de Règlement n’entend pas révolutionner le cadre existant. Les principes fondamentaux de la LCB-FT demeurent en effet inchangés : l’approche par les risques et la possibilité d’appliquer des mesures de vigilance simplifiée ou renforcée, les exigences en matière d’organisation interne, les grands principes relatifs à la coopération avec les autorités continueront de s’appliquer.

Si ces dispositions sont désormais intégrées dans un Règlement, ce dernier n’épuisera pas l’intégralité du dispositif LCB-FT : l’adoption d’une Sixième Directive et la refonte du Règlement relatif aux informations accompagnant les transferts de fonds figurent en effet à l’agenda de la Commission, sujets de notre prochain article.

• Directive (EU) 2015/849 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing
• Proposal for a Regulation of the European Parliament end of the Council on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing – COM/2021/420
• Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Markets in Crypto-assets, and amending Directive (EU) 2019/1937 – COM/2020/593 final
• Proposal for a Régulation of the European Parliament and of the Council establishing the Authority for Anti-Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism and amending Regulations (EU) No 1093/2010, (EU) 1094/2010, (EU) 1095/2010 COM/2021/421 final
• Regulation (EU) 2020/1503 of the European Parliament and of the Council of 7 October 2020 on European crowdfunding service providers for business, and amending Regulation (EU) 2017/1129 and Directive (EU) 2019/1937 
• Council Decision 2010/413/CFSP of 26 July 2010 concerning restrictive measures against Iran and repealing Common Position 2007/140/CFSP
• Council Decision (CFSP) 2016/849 of 27 May 2016 concerning restrictive measures against the Democratic People’s Republic of Korea and repealing Decision 2013/183/CFSP
• Council Regulation (EU) No 267/2012 of 23 March 2012 concerning restrictive measures against Iran and repealing Regulation (EU) No 961/2010
• Council Regulation (EU) 2017/1509 of 30 August 2017 concerning restrictive measures against the Democratic People’s Republic of Korea and repealing Regulation (EC) No 329/2007
• Commission Delegated Regulation (EU) 2016/1675 of 14 July 2016 supplementing Directive (EU) 2015/849 of the European Parliament and of the Council by identifying high-risk third countries with strategic deficiencies 
• Regulation (EU) 2018/1672 of the European Parliament and of the Council of 23 October 2018 on controls on cash entering or leaving the Union and repealing Regulation (EC) No 1889/2005
• Rapport de la Commission au Parlement européen et au Conseil sur l’évaluation des récents cas présumés de blanchiment de capitaux impliquant des établissements de crédit de l’Union européenne – 24/07/2019
• European Court of Auditors, Special Report – EU efforts to combat money laundering in the banking sector are fragmented and implementation is insufficient, 2021
• European Banking Authority, EBA report on the future AML/CFT framework in the EU, 2020
• Public Statement on Counter Proliferation Financing – FATF – 23/10/2020
• High-risk and other monitored jurisdictions – FATF – Octobre 2021
• Money Laundering Through the Physical Transportation of Cash – FATF – Octobre 2015
• Guidance on proliferation financing risk assessment and mitigation – FATF – 2021
• Jurisdictions under Increased Monitoring – FATF – Octobre 2021
• Why is cash still king ? A strategic report on the use of cash by criminal groups as a facilitator for money laundering – EUROPOL – 2015
• Proposal for an EU initiative on restrictions on payments in cash – European Commission – 23/01/2017
• Final Report – Guidelines on customer due diligence and the factors credit and financial institutions should consider when assessing the money laundering and terrorist financing risk associated with individual business relationships and occasional transac
• ACPR, Lignes directrices relatives à l’identification, la vérification de l’identité et la connaissance de la clientèle, révisées au 16 décembre 2021
• NatWest fined £264.8 million for anti-money laundering failures – Financial Conduct Authority – 13/12/2021
• Frequently asked questions AML/CFT – Persons involved in AML/CFT for a Luxembourg Investment Fund or Investment Fund Manager supervised by the CSSF for AML/CFT purposes – Commission de Surveillance du Secteur Financier – Mars 2021